LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DEL POSTOR Y DEL ADJUDICATARIO

UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE LOS ANDES

SUB SEDE ANDAHUAYLAS

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS, CONTABLES Y SOCIALES

ESCUELA: PROFESIONAL DE DERECHO

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TEMA: LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DEL POSTOR Y DEL ADJUDICATARIO

TRABAJO PRESENTADO PARA APROBAR EL CURSO DE DERECHO DE CONTRATACION PUBLICA POR LOS ESTUDIANTES SIGUIENTES:

• ZUÑIGA LOA, Romario
• VASQUEZ ATAPAUCAR, Cesar Renzo
• PEÑA VASQUEZ, Yazmin Melany
• ACUÑA OSCCO, Flor Estefany
• LLUYAC MARCAS, Diana Maritza  

DOCENTE: ABG. WILFREDO HERMOZA OROSCO

Andahuaylas, junio 2021

TABLA DE CONTENIDO

PRESENTACIÓN        3

1. LOS VICIOS PRECONTRACTUALES EN QUE PUEDE INCURRIR LA ADMINISTRACIÓN        4

2. LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DEL POSTOR Y DEL ADJUDICATARIO        7

2.1. LA DENUNCIA ANTE OSCE        7

2.2. LAS OBSERVACIONES A LAS BASES DEL PROCESO        7

2.3. EL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LAS ACTUACIONES PRECONTRACTUALES        8

2.3.1. LAS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE APELACIÓN SON:        9

3. LOS VICIOS EMBLEMÁTICOS EN FASE CONTRACTUAL        11

3.1. PROTECCIÓN DEL CONTRATISTA DE LOS VICIOS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO        12

3.1.1. LA CONCILIACIÓN ADMINISTRATIVA        12

3.1.2. EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO        12

CONCLUSIONES        13

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS        13

PRESENTACIÓN

El presente trabajo esta estructurado en tres títulos, de los cuales primero hablaremos sobre los vicios precontractuales en que puede incurrir la administración. Como bien sabemos la formación del contrato administrativo no está exenta de errores o fallas. Estos vicios pueden originarse en el desconocimiento normativo, en la falta de criterio profesional, la impericia profesional, la arbitrariedad funcional o el conflicto de intereses; aunque también en la corrupción administrativa. Por eso es bueno identificarlos y saber cómo poder contestarlos de modo oportuno.

en segundo lugar, hablaremos sobre cuáles son los instrumentos de protección del postor y del adjudicatario frente a cualquiera de los vicios que pueden suceder en el proceso de formación de los contratos administrativos, estos pueden ser: consultas ante la entidad; las observaciones inicialmente ante la entidad y luego al OSCE; la denuncia ante el OSCE; el recurso de apelación ante el Tribunal de Contrataciones del Estado o la entidad, según el monto involucrado.

Tercero y para concluir hablaremos sobre los vicios emblemáticos en la fase contractual y como se debe proceder frente a estos.

1. LOS VICIOS PRECONTRACTUALES EN QUE PUEDE INCURRIR LA ADMINISTRACIÓN

Los vicios pueden producirse antes de la convocatoria, como sucede cuando falta certificación presupuestaria para la compra, el proceso no ha sido incluido en el plan de contrataciones, el proyecto de inversión no cuenta con declaración de viabilidad, el expediente de contratación no ha sido aprobado o lo ha sido de manera incompleta, no se cuenta con la disponibilidad del terreno en caso de obras, existen defectos en el estudio de mercado, fraccionamiento del proceso, se ha utilizado un procedimiento de selección indebido, se ha aplicado una contratación directa sin causal comprobada o se ha empleado la precalificación cuando no corresponde, entre otros. También pueden producirse vicios en la formulación de las bases del proceso cuando se incorporan cláusulas ilegales un proveedor que no cuente con autorizaciones para prestar el servicio, cláusulas irracionales o desproporcionadas incluir plazos ínfimos para el cumplimiento del proceso, requisitos técnicos mínimos incongruentes o factores de competencia que no agregan valor o cláusulas direccionadas o discriminadoras pedir marcas directa o encubiertamente u otorgar preferencias indebidas a algún postor según su lugar de origen; cuando se realizan modificaciones a las bases luego de haber sido aprobadas las bases de licitación; cuando se realizan modificaciones unilaterales luego de la integración de bases; o si se incluyen cláusulas con condiciones que no se sustentan en el estudio de mercado. (Miguel Angel, 1980)

Los vicios también puede producirse en el momento de la publicación de las bases del proceso, como cuando no se publican las mismas en el SEACE; se publican pero con errores en el cronograma o la dirección de presentación de propuestas; se establece un cronograma con plazos menores a los legales; las bases se publican de manera parcial o incompleta, sin considerar los términos de referencia o el modelo de contrato; se publican unas bases integradas que no acogen todas las observaciones atendidas, lo hacen de manera indebida o desatienden las disposiciones del OSCE, entre otras.

Luego, los defectos pueden ser identificados también en la presentación y la apertura de ofertas, como cuando se niega injustificadamente recibir alguna oferta presentada dentro del plazo, lugar y forma; se absuelven consultas de manera ambigua o no se difunden de manera adecuada; se absuelven pronunciamientos que modifican las bases de forma indebida; se admiten propuestas después de la hora límite; se admiten ofertas incompletas, no firmes, condicionadas, y en general con cualquier vicio; no se permite subsanar ofertas cuando corresponda o se permite subsanarlas cuando no corresponda; no se permite dejar constancia en actas a los postores; se prepara un acta incompleta, entre otros. (Rodolfo Carlos, 1989)

Podemos encontrar también vicios en la evaluación y adjudicación de la buena pro del contrato, como cuando se adjudica la oferta que no es la más conveniente técnica o económicamente, cuando se descalifica una propuesta válida por motivos fútiles o sin motivación, cuando no se valora integralmente la oferta técnica, cuando se califica una propuesta que debería haber sido descalificada por no estar ajustada a las bases, si se evalúa una oferta sin seguir las reglas de las bases, cuando se asigna puntaje indebidamente, si se anula o cancela un proceso de selección sin justificación, entre otros.

Los vicios también pueden producirse después de la adjudicación, como cuando se formaliza el contrato fuera del plazo debido de manera no justificada; cuando se piden al adjudicatario requisitos indebidos para suscribir contrato o si, a pesar de que el adjudicatario cumple los requisitos, se les advierten vicios inexistentes; cuando se impide la impugnación de un postor no adjudicatario; cuando se impide la suscripción del contrato o se decreta la pérdida de la buena pro sin motivo; cuando la entidad se niega a suscribir contrato sin justificación; si se incluyen, sin fundamentación, cláusulas contractuales distintas a las del contrato concursado; si se ejerce de manera irregular la nulidad de oficio o la cancelación para no suscribir contrato con postor «no querido».

Todos estos vicios precontractuales conducen a la ilegalidad del procedimiento de selección, que puede ser provocado por los propios postores mediante los instrumentos que tienen a su disposición, o declarase de oficio por la propia administración, cuyo titular tiene la competencia para declarar la nulidad del proceso y retrotraerlo hasta el momento anterior a la comisión del vicio, al igual que el Tribunal de Contrataciones cuando identifica el vicio a raíz de la presentación de un recurso.

Pero ¿cuál es el efecto del vicio precontractual respecto del contrato ya celebrado cuando el vicio no fue advertido oportunamente? Para determinar la forma de vinculación entre los actos administrativos contractuales y el contrato, la doctrina ha planteado tres teorías:

1. la teoría de la indivisibilidad;
2. la teoría de la separación y
3. la teoría de los actos coligados. Cada una de ellas ofrece una respuesta diferente al tema bajo examen.

Por la teoría del todo indivisible “tout indivisible” o estructura compleja y unitaria del procedimiento contractual y del contrato, se consideran inseparables los actos del procedimiento de selección y los del contrato. Ello impide la impugnación autónoma una vez celebrado el contrato cuestionar el contrato en sí (Rodolfo Carlos, 1989). 

La teoría del acto separable “théorie des actes détachablessostiene” básicamente que los diferentes actos precontractuales hasta la adjudicación o perfeccionamiento del contrato son independientes y se impugnan en forma separada y distinta a los vicios del contrato en sí. Finalmente, la teoría de los actos coligados adopta una visión integradora de la vinculación entre los actos precontractuales y el contrato.

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