La Función pública Py

LA FUNCIÓN PÚBLICA

1. Significados de la denominación “función pública”

Esta denominación tiene dos significados que generalmente se confunden en las obras de los autores. Ella denota, como sus propios términos lo indican, la función del órgano, y también, un tanto forzadamente, el status del agente, el régimen jurídico de las relaciones que vinculan al agente con el Estado. Se trata evidentemente de objetos diferentes que deben ser tratados separadamente.

De la función del órgano y de las diferentes clases de agentes que la desempeñan nos hemos ocupado en el Cap. VIL Retomando la hilación de la que por razones de método nos hemos apartado para agotar la teoría del órgano con la de la organización administrativa, en el capítulo siguiente, nos ocupamos ahora de una de las clases de dichos agentes, la del funcionario, cuyo status es el que interesa especialmente al Derecho administrativo.

2. Estatuto del funcionario

Es a este estatuto personal del funcionario que se refiere la pregunta acerca de la naturaleza jurídica de la función pública.

Varias teorías han sido formuladas para darle respuesta.

a) La más antigua, civilista, de la época en que no se habían elaborado todavía los institutos propios del Derecho administrativo, equiparaba la función pública con la locación de servicios y el mandato, con el que guarda notorias semejanzas. Bien pronto se advirtió sin embargo que esta teoría no podía explicar la “carga pública”, que por falta de consentimiento no es evidentemente un contrato, ni el orden jerárquico inherente a la función pública, ni permitía la modificabilidad de su régimen por decisión unilateral por razón de interés público.

b) Otra teoría enteramente opuesta es la que, fundándose en la unilateralidad del acto de nombramiento, niega el carácter contractual de la función pública, sosteniendo que el consentimiento del particular no es un elemento esencial sino contingente, que puede desaparecer y desaparece efectivamente en las cargas públicas. Aquí hay varios fundamentos que no pueden mantenerse. En primer lugar, es arbitrario considerar el “consentimiento” como no esencial cuando que sin él el nombramiento no sería válido, puesto que no puede obligar al particular a aceptarlo si no es carga pública declarada por ley. En segundo lugar, toma como modelo la carga pública que es la excepción, en tanto que el régimen normal es el del servicio voluntario, profesional, al que la inmensa mayoría de los funcionarios accede para hacer carrera de toda su vida.

c) Teoría del contrato administrativo, de la que nos ocuparemos en un capítulo especial. “Contrato”, por su semejanza con los contratos del Derecho privado, especialmente en cuanto al consentimiento, pero con reglas peculiares que justificarían el calificativo de “administrativo”. De cualquier manera, sigue siendo irreductible la “carga pública” que necesariamente debe comprenderse en el instituto de la función pública y rechaza su inclusión en el concepto de “contrato”, puesto que evidentemente no lo es.

d) La teoría más generalmente aceptada hoy día es la de que la función pública constituye un instituto jurídico-administrativo autónomo. Tiene sus propias reglas y no hay razón para seguir asimilándola a figuras jurídicas preexistentes, por más semejanza que exista entre ellas. La semejanza más acusada en estos últimos tiempos es la que la aproxima al “contrato de trabajo” del Derecho laboral, del cual hay que distinguirlo sin embargo, por todo lo que llevamos dicho.

3. Caracteres

Son caracteres relevantes, aunque no todos ellos exclusivos de la función pública, los siguientes:

a) El principio de la igualdad, que en lo que a la función pública respecta está garantizada, por la prescripción constitucional que dice: “Todos los paraguayos tienen derecho a ocupar funciones y empleos públicos” (Art. 101 C.N.). También en el Derecho Laboral pueden los sindicatos obtener parecidas estipulaciones de sus empleadores, pero éste es un derecho establecido a nivel contractual que puede ser renunciado; en tanto que la igualdad para el acceso a los cargos y empleos públicos os un principio fundamental del sistema republicano de gobierno.

b) El acto unilateral del nombramiento o de la elección por el cual queda investido de la función pública el individuo. No basta en efecto el consentimiento, que es requisito bastante para los contratos de locación comunes, sino que es esencial el nombramiento y también la toma de posesión del cargo que es una forma de publicidad necesaria de los actos públicos, a fin de que pueda exigirse el acatamiento por los particulares, en este caso, de las disposiciones que emanen del titular del cargo.

c) Los deberes del cargo, que acompañan al funcionario aún fuera del ejercicio de la función, como el de “observar una conducta acorde con la dignidad del cargo” (Art. 57 inc. e Ley .1626/00), regla de conducta que puede ser considerada también como inherente al régimen republicano y que no es exigida ni tiene porqué exigirse en los contratos de Derecho privado.

d) Incompatibilidad entre la función pública y ciertos cargos, como las que establece la Constitución para diputados y senadores, o negocios afines con la función desempeñada, que prescribe el Art. 60 inc. o de la Ley 1.626/00. Parecidas incompatibilidades pueden ser estipuladas sin duda en los contratos privados, pero con la diferencia de que éstas pueden ser renunciadas en tanto que las relativas a la función pública, no.

e) Modificabilidad del régimen de la función pública por decisión unilateral del Estado, sin compensación si la modificación fuese en detrimento del funcionario, salvo disposición de la ley en su favor como la de la Ley 200/70, que le otorgaba una indemnización en caso de supresión del cargo.

f) La profesionalidad, que hace de la función pública una carrera cuyas consecuencias se manifiestan en el derecho a la permanencia en el cargo y en los de ascenso, jubilación y pensión.

Como puede verse en este ligero análisis, salvo la última característica, que la asemeja a los contratos del Derecho laboral, en la función pública inciden principios de Derecho público que no permiten asimilarla a los contratos del Derecho privado.

4. Breve examen de la Ley N91626/00 de estatuto del funcionario público

Cabe ahora examinar cómo están reguladas en nuestro Derecho positivo las mismas materias que acabamos de abordar de manera general en el plano doctrinal.

Al estudiar la Ley 3.626/00 que establece el “Estatuto del Funcionario Público”, nos limitaremos a las cuestiones principales que ella plantea, sin abarcar en sus detalles la totalidad del texto, ya que para fines prácticos, como ocurre con frecuencia en Derecho administrativo, es indispensable para el estudiante recurrir a la fuente.

Esta ley sustituye a la Ley 200/70 que ya contenía las disposiciones básicas que la nueva trata de desarrollar y perfeccionar.

5. Definición del funcionario público

Dice el Art. 4° de la ley: “Es funcionario público la persona nombrada mediante acto administrativo para ocupar de manera permanente un cargo incluido o previsto en el Presupuesto General de la Nación, donde desarrolle tareas inherentes a la función del organismo o entidad del Estado en el que presta sus servicios. El trabajo del funcionario público es retribuido y se presta en relación de dependencia con el Estado”.

Para la Ley 1626/00 el funcionario o empleado público son términos equivalentes, con un mismo alcance jurídico en cuanto a sus derechos y responsabilidades en el ejercicio de la función pública. En cambio la Constitución los distingue cuando en su Art. 101 enumera: “Los funcionarios y empleados públicos están al servicio del país”. Y en la terminología del Código Laboral se llama “empleado” al que está vinculado al empleador por un contrato de trabajo. Do modo que no sólo por conformarse a la terminología constitucional sino a la usual en nuestra legislación, hubiera reservado el nombre de “empleado” para el “contratado”. Como que no lo ha hecho así, sino que usa como sinónimos “funcionario” y “empleado”, habrá que tener muy en cuenta que para la Ley 1626 se rigen por el Estatuto tanto los funcionarios como los empleados. Ya por esta razón, para evitar confusiones, a los que se rigen por su contrato les hemos llamado “contratados”.

Por lo demás, como ya lo hicimos notar más arriba, para nuestra ley es necesario y suficiente, a los efectos de la calificación del funcionario, que desempeñe un “cargo presupuestado”, criterio que gana en certeza al de permanencia o normalidad de la función enseñada en la doctrina, sin estar en desacuerdo con ésta, pues en el presupuesto se prevén los respectivos cargos para las funciones permanentes y no para las accidentales o transitorias

6. Ámbito de Aplicación

La Ley de la Función Pública tiene por objeto regular la situación jurídica de los funcionarios y de los empleados públicos, el personal de confianza, el contratado y el auxiliar, que presten servicio en la Administración Central, en los entes descentralizados, los gobiernos departamentales y las municipalidades, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la banca pública y los demás organismos y entidades del Estado.

En virtud al Art. 2° del citado cuerpo legal, el estatuto no se aplica a los funcionarios cuyo nombramiento está reglado por disposiciones constitucionales o leyes especiales. En esta disposición están incluidos los designados por elección (diputados, senadores, presidente,

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