MEDIACIÓN

MEDIACION

La función de mediar, que desempeña lo que está (el medio) o actúa (el mediador) en un momento intermedio de un proceso y hace posible el paso de un estado anterior a otro posterior.

En el ámbito del Derecho, se considera que tanto la mediación como la conciliación jurídica son métodos de resolución alternativa de conflictos, como medio de acceso a la justicia que evita y descongestiona procesos administrativos tradicionales del poder judicial. Están basados en la democracia, la pacificación social, el diálogo, el respeto, y el consenso para la conviviencia. Dos de las diferencias más evidentes entre la mediación y la conciliación consisten en que: 1) El mediador se rige por el principio de neutralidad, buscando un acuerdo consensuado y aceptado por las partes, que siguen siendo las protagonistas del proceso, mientras que el conciliador se rige por los principios de imparcialidad y justicia, y decide unilateralmente un acuerdo que es aceptado por las partes (el conciliador es el protagonista principal del proceso); 2) El acuerdo logrado en un proceso de mediación no es vinculante jurídicamente para las partes (es decir, si las partes lo incumplen, no tienen consecuencias judiciales), mientras que el acuerdo logrado a través de un proceso de conciliación, sí tiene consecuencias jurídicas, y su incumplimiento puede derivar en un proceso de demanda judicial.

Primera Conferencia sobre Mediación en Venezuela

"La mediación es el medio alterno para la solución de conflictos" La oralidad, la mediación, y la audiencia preliminar constituyen elementos alternativos que están siendo incorporados en el sistema judicial venezolano en busca de impartir justicia de manera idónea

"En el sistema judicial venezolano hemos reforzado la aplicación de la mediación, la oralidad, la audiencia preliminar y el arbitraje como medios alternativos para la solución de conflictos", dijo el magistrado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Juan Rafael Perdomo, durante el discurso que pronunció en la Primera Conferencia de Mediación en Venezuela celebrada en el auditorio principal de la máxima instancia judicial del país.

Luego de que el presidente del alto tribunal, magistrado Omar Mora Díaz, dejara instalado el evento, el magistrado Perdomo, quien es el coordinador de la comisión redactora del Proyecto de Reforma Procesal de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, hizo una amplia exposición de lo que en la práctica significa la mediación, que según explicó, es una clave o medio alterno para la solución de los conflictos. Explicó que "esta es una gran oportunidad para el desarrollo de la mediación, una disciplina que está llamada a ocupar un lugar importantísimo en la cultura jurídica del país".

"El tema de la mediación tiene mucha fortuna a partir de la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido de que hay algunas normas como es el artículo 153, 158 y 157 que hacen referencia a los medios alternos a la solución de conflictos y eso permite que por la iniciativa del TSJ podamos presentar a la Asamblea Nacional una serie de leyes en las que destaquemos los medios alternos para la solución de conflictos, una de las cuales que ya fue aprobada, que es la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y otra es la reforma procesal a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, LOPNA", aseveró.

La oralidad como un principio procedimental

Agregó el Magistrado que "cuando se habla de los medios alternos de la solución de conflicto en nuestra Constitución se hablado también de la oralidad, que se menciona en el artículo 157 como un principio procedimental que contribuye a la realización de la justicia. Además de la oralidad están otros principios como es el la inmediación, la publicidad y la concentración; esto significa que estando la oralidad en el centro de cualquier legislación permite que los medios alternos de solución de conflicto reciban un refuerzo.

Según explicó, las fuentes del sistema jurídico que hoy día cobra vigencia, en donde se resalta la oralidad, la constituyen varios elementos fundamentales, uno de ellos es el Código Procesal Civil, que constituye un modelo para Latinoamérica, y que fue diseñado a partir de 1957 por un grupo de ilustres procesalistas, entre ellos varios venezolanos.

Se refirió a la oralidad como uno de los elementos fundamentales del Código Procesal Civil. Entre los logros que según dijo se ha podido avanzar en el sistema venezolano señaló que "hemos reforzado la audiencia preliminar con la presencia de los medios alternativos de solución de conflicto, específicamente con la conciliación, la mediación y el arbitraje, que son los tres elementos que vamos a incorporar en casa caso.

En cuanto a las jornadas que se han venido desarrollando, hizo referencia al evento celebrado en San José de Costa Rica en octubre de 2000. En esa ocasión se logró crear un reforzamiento para los medios alternativos en la búsqueda de soluciones, tales como la oralidad y la audiencia preliminar, donde especialmente se tiene que destacar la mediación.

Arbitraje y conciliación

Advirtió que además de la mediación, existen otros medios alternos como el arbitraje y la conciliación y que el Código Procesal Civil ha sido un modelo para Iberoamérica, el cual ha sido centro de elogios incluso por países como España y Argentina, que han mostrado interés en por conocer a fondo las leyes venezolanas para multiplicar las experiencias positivas en materia judicial.

Sobre la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo dijo que "esta ley tiene un artículo que es el número 70, en el que se consigna la posibilidad de que el juez de oficio pueda conseguir pruebas necesarias para clarificar la verdad y así generar un amplio compás para que las cosas puedan resolverse sin las rigidez del proceso civil (...) sobre la Ley Orgánica del Trabajo y la Ley del trabajo puedo decir que estos textos sí contienen el diálogo, la conciliación y hay una flexibilidad para tratar las problemáticas entre empleadores y trabajadores (...) los pliegos conflictivos se resuelven es hablando y si no se recurre al arbitraje, que es otro medio alternativo para la solución de los conflictos que en materia laboral".

Finalmente habló detalladamente de las fases generales del proceso de mediación, las cuales deben cumplir los siguientes pasos: identificación del problema, análisis y elección del ámbito de resolución del conflicto, elección del mediador, recopilación de información, definición del problema, búsqueda de opciones redefinición de las posturas, negociación y la redacción del acuerdo.

TIPOS DE MEDIACION

La mediación se puede utilizar prácticamente en todos aquellos ámbitos en los que existe un conflicto. Existe una serie de mediaciones ya conocidas y trabajadas como son:

Mediación Familiar

Se refiere a los conflictos que se plantean dentro de la familia que puede incluir padres, hijos, abuelos, pareja, o familia más extensa.

En los supuestos de ruptura matrimonial: Al amparo de la nueva Ley del divorcio 15/2005, de 8 de Julio, la mediación familiar se ofrece como vía complementaria a los procesos tradicionales de separación o divorcio.

Mediación Empresarial o Laboral

Es aquella que se utiliza en los conflictos que surgen en el ámbito laboral.

La Mediación en la Empresa está dirigida a aquellas personas que tengan problemas con sus superiores, sus subordinados o con los compañeros de trabajo.

Mediación Escolar

Se presenta como un medio indispensable para resolver los conflictos que pudieran darse entre alumnos, profesores y padres entre otros. La conflictividad es inevitable en la vida cotidiana de los centros educativos, por este motivo, es necesario que existan medios para hacer frente a la misma.

Mediación Comunitaria y/o Social

La Mediación Comunitaria está dirigida a aquellas personas que tienen problemas con los vecinos, con el administrador de fincas, con el presidente de su comunidad o con las personas de su barrio, zona o municipio.

Mediación Sanitaria

La mediación sanitaria es un proceso de gestión de los conflictos que pueden aparecer ente profesionales sanitarios, usuario-profesional, usuario-usuario, institución-profesional y otros organismos relacionados.

Mediación intercultural.

Se refiere a los conflictos que surgen por el desconocimiento del idioma o por las diferencias culturales.

Mediación Penal

Se refiere a aquella en la que se utiliza la mediación como resolución de conflictos entre víctima y victimario.

Mediación Penitenciaria.

Se refiere a aquella en la que se utiliza la mediación como resolución de conflictos entre presos o entre funcionarios y presos, o entre funcionarios.

PAPEL DEL ABOGADO EN LA MEDIACIÓN

Dentro de la mediación el abogado puede cumplir distintas funciones, actuando ya

sea, como mediador o como abogado de parte. En el caso que actúe como mediador, “el

abogado no defiende ni asesora a sus clientes, sino que diseña el proceso de mediación de

las partes, evitando el enfrentamiento y conduciéndolas hacia la cooperación”2. A nuestro

juicio no nos parece mayor problema que el abogado cumpla con este rol, debiendo prepararse previamente para desempeñar dicha función, al igual como lo deben hacer otros

profesionales.

En el evento que actúe como abogado de parte hay que distinguir si su participación

tiene carácter de asesor particular o de asesor de un centro de mediación específico. En este

último caso podemos señalar ciertas ventajas y desventajas:

Ventajas:

- Este abogado parece más adecuado para este proceso que un abogado externo,

debido a que se desprende, que al pertenecer al centro, tiene pleno conocimiento

del sistema de mediación y podrá velar por el cumplimiento de sus reglas y

principios.

- Al existir diferencias de capacidades entre los mismos abogados, se puede romper

con el principio de igualdad, lo cual puede perjudicar a una de las partes. Al tener

un solo abogado perteneciente al centro de mediación las partes se encuentran en

igualdad de condiciones y conocimientos jurídicos para llegar a un acuerdo.

- Se hace más fácil el acceso a un abogado para ambas partes, lo cual otorga una

mejor atención.

Desventajas

- Genera cierta desconfianza para las partes que su abogado sea el mismo que el de su

contraparte.

- Por más que conozca el funcionamiento del sistema de mediación, el abogado no

está formado de la misma manera que el mediador para cumplir con la

imparcialidad.

- El abogado, al conocer los intereses y pretensiones de cada una de las partes puede

incitar a lograr un acuerdo fuera de la mediación.

- Nos parece difícil que el abogado se pueda abstraer de la información otorgada por

la contraria para dar una asesoría acerca de lo que es conveniente en el caso

concreto.

- El abogado sólo cumpliría con una función de informar y no de preparar el caso

para que su cliente no salga perjudicado en sus intereses.

En cuanto al asesor particular nos referiremos más adelante. 3.

Momentos en los que puede participar el abogado en una mediación

La intervención del abogado en este proceso no opera única y exclusivamente en la

mediación misma, sino que también tiene un papel importante antes de que ésta comience y

una vez terminada en la fase redacción y tramitación del acuerdo. Podemos distinguir

entonces, tres momentos de su participación:

1.- Antes de comenzar la mediación:

El abogado debe conocer los distintos sistemas de resolución de conflicto para guiar

de la mejor forma a su cliente, entregándole a éste la información pertinente acerca

de cada alternativa y los beneficios que éstas le reportarían.

El abogado debe saber distinguir que casos son mediables y cuales no lo son.

2.- Durante el proceso de mediación:

El abogado puede participar en la primera sesión donde se expone el conflicto y

también en la última sesión, en la cual se redacta el acuerdo, a fin de constatar que

los intereses de su cliente han sido respetados y considerados y que el resultado sea

beneficioso para éste.

3.- Después de concluida la mediación:

El abogado tiene el deber de redactar y tramitar el acuerdo, para que este tome el

valor jurídico correspondiente.

En el caso que se produzca alguna modificación del acuerdo el abogado deberá

llevar dicha modificación al juzgado correspondiente.

FUNCION DEL JUEZ MEDIADOR

“El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación la mediación y arbitraje. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento…”

Ahora bien, en materia laboral, la conciliación se logra como resultado de la mediación, considerando que ésta última es labor principal del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, lo que ha llevado a la doctrina a sostener que la mediación funge dentro del proceso laboral como una “transacción asistida”, pues corresponde al juez indicar concretamente los puntos de coincidencia de las partes y conducirlos a proponer formas de arreglo que resulten ventajosas y seguras para ambas, sin adelantar opinión sobre el fondo del juicio y sin comprometer su autonomía e imparcialidad.

Sin embargo, la mediación no es una función exclusiva y excluyente del Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, por el contrario, todos los jueces laborales deben actuar en procura de ello y así lo ha sostenido el ilustre procesalista Henríquez La Roche en los términos siguientes, al señalar:

“En nuestro proceso laboral la mediación la realiza el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución…En ningún caso el juez-mediador puede adelantar opinión sobre lo principal del pleito ni comprometer su autonomía judicial, respecto al contenido de su decisión. Este riesgo no existe en la audiencia preliminar, pues es el juez mediador no tiene potestad decisoria alguna, correspondiéndole al juez de juicio la resolución de la causa. Sin embargo, nada obsta para que éste último o el juez superior o la misma Sala de Casación procure un avenimiento mediando entre las partes, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 257 del Código de Procedimiento Civil: <>”(Henríquez La Roche, R. “El nuevo proceso laboral”. p. 358 )

Así tenemos que la Lopnna establece, dentro de lo que se denomina Audiencia Preliminar, una primera fase de mediación donde las partes en conflicto, bajo la orientación y guía de un juez o jueza, tienen la oportunidad de encontrar por sí mismos una solución a su problema. La Ley de Procedimientos Especiales en Materia de Protección Familiar de Niños, Niñas y Adolescentes indica la forma en la cual los procedimientos llevados ante los tribunales de protección, los Consejos de Protección, los Comités de Protección Social de los Consejos Comunales y en las Defensorías de Niños, Niñas y Adolescentes se debe desarrollar esta fase.

Dicha ley señala cuáles conflictos se encuentran excluidos de mediación, cuál es el papel que cumplen los equipos multidisciplinarios en esa fase, cómo se debe entender la función del juez y cuál es la participación de los abogados durante la misma. Es de resaltar que toda persona tiene derecho a estar asistido por un abogado en cada una de las etapas de un procedimiento, pero en la fase de mediación el rol protagónico es ejercido por las partes, teniendo los profesionales del derecho y si se quiere incluso el juez, un papel secundario. Los abogados pueden brindar asesoría a sus clientes sobre los derechos y obligaciones que se pudieren derivar de los acuerdos por ellos alcanzados, pero no pueden interrumpir u obstaculizar el desarrollo de una sesión de mediación. Esta ley también brinda al juez una serie de herramientas que le permiten organizar y facilitar la mediación con eficacia y eficiencia.

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