Medidas Cautelares En Procesos De Arbitraje

CAPÍULO I

DOCTRINA BÁSICA SOBRE EL ARBITRAJE

1.1. Origen e historia del Arbitraje

El origen del proceso Arbitral como Institución de Derecho se encuentran principalmente en el período de la Edad Antigua y en el Derecho Romano., precursor de nuestro ordenamiento jurídico

1.1.1 El Arbitraje en la Edad Antigua

En la sociedad primitiva la aplicación de la justicia se sintetizaba en un solo principio el de la fuerza y la llamada Ley del Talión, ojo por ojo y diente por diente. Eran los tiempos en que reinaba la llamada “venganza privada”, en que el afectado se hacía justicia a sí mismo por sus propios medios y a su solo arbitrio, dada la inexistencia de un Estado de Derecho y de un Ente administrador de justicia.

Teodoro Pozo, en su obra “Resolución Alternativa de Conflictos”, define a esta época como: “...La venganza privada traducida en la justicia por la propia mano”

Posteriormente, se dio la tarea de la administración de Justicia a los más ancianos de los clanes y tribus, por considerarlos poseedores de sabiduría y ecuanimidad, los dictámenes del consejo de ancianos, obedecía generalmente a un procedimiento jurídico estricto y sus decisiones eran inapelables.

En la Ley de las 12 Tablas del Codice de Hammurabi ya se conoce la Institución del Arbitraje, mediante el cual, las partes en litigio debían someter sus discrepancias ante terceros y cuya resolución, conocida actualmente como laudo arbitral, quedaba para ser ejecutada por los propios interesados.

Con Justiniano, el laudo arbitral adquirió el carácter de cosa juzgada, manteniéndose aún tal principio.

Históricamente, el sometimiento de una controversia a la decisión de un tercero, diferente de aquel funcionario investido por la Autoridad de juzgar del Estado se remonta a los tiempos más antiguos, por ejemplo en la mitología griega. París es designado árbitro para dilucidar sobre la belleza de Juno, Minerva y Venus. En las Leyes de Solón se habla de los arbitrajes públicos y privados.

En la Biblia hallamos el sistema Arbitral en algunas de las leyes del libro del Deuteronomio.

1.1.2 El Arbitraje en el Derecho Romano

La Institución del Arbitraje comienza a tomar fuerza con el advenimiento del Derecho Romano, estableciendo una marcada diferencia entre juicio y arbitraje, en el juicio actuaba haciendo las veces de nuestros jueces el llamado “pretor”, mientras que el arbitraje se es administrado por el “arbiter”, que debía ser poseedor de honor, sabiduría, ecuanimidad y neutralidad, con las palabras del mismo Justiniano debía ser un “Bone viri”, esta teoría que acabamos de describir se resume en la frase citada por el autor Dr. Roberto Illingworth Cabanilla: "Aliud est judicium, aliud arbitrum", una cosa es el juicio, y otra el arbitraje.

A) Condiciones para acceder al Arbitraje en el Derecho Romano

El proceso de arbitraje Romano era sumarísimo, el Arbiter debía dar su veredicto en el mismo lugar del litigio, y a la vez se encargaba de hacer cumplir su decisión. Pero existían ciertas condiciones para acceder a este procedimiento, son las siguientes:

1. Debía existir un convenio previo entre las partes para poder ventilar su problema ante un Árbitro, esto bajo el principio jurídico de " Non differendarum litium causa, sed toüendarum ad árbitros itur", o sea "NO SE ACUDE A LOS ÁRBITROS PARA PROLONGAR LOS PLEITOS, SINO PARA EVITARLOS".

2. Para que el Arbiter pudiera ejercer sus facultades debía aceptar el cargo de Arbiter, requerido por las partes en controversia, lo que se llamaba "Receptum arbitrii".

Los romanos, utilizaban esta Institución con el mismo propósito con que lo utilizamos hoy en día, para descongestionar la administración de justicia ordinaria.

1.1.3 Antecedentes del Arbitraje en Latinoamérica

Históricamente la posición de los países Latinoamericanos frente al Arbitraje es de desconfianza, más por el desconocimiento parcial de este sistema que por el análisis de los resultados, esta posición general de desconfianza frente a este mecanismo tiene raíces de carácter histórico que se remontan al siglo pasado.

Estas situaciones dieron lugar para que Carlos Calvo, un internacionalista argentino del siglo pasado, urgiese a los países Latinoamericanos a evitar la intervención diplomática requiriendo a las compañías extranjeras que acordasen que cualquier disputa que se presentase proveniente de un contrato de inversión debería resolverse en el Estado receptor, así como que renunciasen al derecho de solicitar la intervención diplomática de sus gobiernos. De esta manera se elimina el arbitraje internacional. Los extranjeros debían de someterse a la ley y jurisdicción local.

Este principio fue incorporado en los sistemas legales de todos los países de Latinoamérica, y en varios casos considerados dentro de sus principios Constitucionales.

La resistencia hacia el arbitraje de los países de Latinoamérica se mantuvo hasta fines de la década de los años de 1970, y se manifestó en diversas actitudes tales como, que ningún país adoptó el Proyecto de Ley Uniforme Interamericana sobre Arbitraje Comercial, aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos en su Tercera Reunión celebrada en México, en 1956,que el Proyecto propuesto por el Comité Jurídico Interamericano en 1967, de Convención de Arbitraje Comercial Internacional, no tuviesen el apoyo de los países de la región, que no se contase en un principio con la adhesión de estos países al Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbítrales extranjeras (Convención de Nueva York de 1958).

La primera manifestación de los países latinoamericanos en oposición a las cláusulas de "elección del foro competente" fue el repudio unánime al sistema establecido en el Convenio del Banco Mundial sobre Arreglos de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados.

Esta oposición se ratificó en los documentos relacionados con la elaboración del código de conducta para las empresas transnacionales proponiéndose que dichas Empresas se sometan a las leyes y reglamentos del país receptor y, en caso de litigio, a la jurisdicción exclusiva de los tribunales del país en donde operen.

Este planteamiento ya figuraba en el artículo 51 de la Decisión 24, aprobada en 1970 que normaba el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías de la Comisión del Acuerdo de Cartagena (Grupo Andino).

Este recelo frente al Arbitraje Internacional que caracterizó la actitud de muchos países en vías de desarrollo hasta los finales de la década de los años de 1970 dio paso a una mayor medida de pragmatismo y confianza en aceptar una resolución natural de las disputas.

Así la Decisión 24 sobre el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y Transferencia de Tecnología, anteriormente mencionada fue sustituida por la Decisión 220, de fecha 11 de mayo de 1987 la que en su artículo 34 dejo en libertad a cada uno de a cada uno de los países miembros a que dispongan según su legislación los aspectos de la jurisdicción.

En el primer periodo de sesiones de la Conferencia encargada de la preparación del código sobre transferencia de tecnología el Grupo de los 77 presentó nuevas y mucho más elaboradas propuestas. Con sujeción a ciertas limitaciones tendentes a salvaguardar en la mayor medida posible la soberanía y la jurisdicción nacional, las propuestas del Grupo en lo que concierne a las controversias, contemplan la conciliación y el arbitraje internacional; incluso se admite el compromiso expreso de "ejecutar los laudos arbítrales y decisiones que se dicten dentro del marco de este Código, sujeto al orden público local y a las convenciones internacionales en vigor sobre reconocimiento y ejecución de dichos laudos y decisiones."

A finales de la década del setenta las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia de varios países de Latinoamérica empiezan a distinguir claramente las situaciones cuando se trata de préstamos internacionales y de aquellas cuando se trata de inversiones dentro del país permitiendo en el primer caso el sometimiento a leyes y tribunales extranjeros y al arbitraje internacional.

Este aspecto se va a reflejar en la legislación de varios países latinoamericanos, los que apartándose de una aplicación estricta de la cláusula Calvo van a normar en materia de préstamos internacionales asuntos tales como el sometimiento a leyes y tribunales del exterior, sometimiento a arbitraje y renuncia a la inmunidad soberana.

Aún así en la últimas dos décadas nuestros países han tenido actitudes alentadoras tales como, la ratificación de convenciones internacionales en lo concerniente al reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras, la modernización de sus legislaciones internas, y la creación de centros de arbitrajes.

1.1.4 Antecedentes del Arbitraje en Ecuador

El arbitraje aparece en nuestro país como una manera de evolución, además de la necesidad de solucionar los conflictos, de una manera innovadora, los primeros rasgos de arbitraje aparecen en la Ley Orgánica del Poder Judicial, autorizada en diciembre de 1907, cuando en su Art. 65 dice:

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