Problematica De La Maternidad Subrogada

BREVE APROXIMACION EN TORNO A LA PROBLEMÁTICA DE LA MATERNIDAD SUBROGADA.

por María Eleonora Cano

Sumario.

Introdución

I- Concepto

II- Prescindiendo de la cigüeña (ámbito sociológico)

III- Semblanzas: algo nuevo bajo el sol

IV- Problemática jurídica: A. Determinación de la filiación. B. Es lícito el contrato de alquiler de vientres?

V- El derecho al hijo y la dignidad existencial

VI- A modo de conclusión

VII- Normativa Comparada

Introducción

El objetivo del presente trabajo ha sido abordar la repercusión integral que las prácticas conocidas como “alquiler de vientres” o “maternidad subrogada” conllevan en nuestra sociedad.

Ante la convicción de la importancia que para el estudio de este tema reviste la actuación interdisciplinaria y, esencialmente, la utilidad que para la ciencia jurídica representa el auxilio de disciplinas tales como la medicina, ética, psicología y sociología, entre otras, es que he intentado comprender los matices de esta cuestión transitando el camino del análisis jurídico, en el cual las ciencias que operan como auxiliares del mismo juegan, en muchos casos, de atajos instructivos que, merced a la luz arrojada mediante sus conceptos, permiten al jurista aprehender acabadamente el fenómeno objeto de investigación, arribando a un conocimiento cuasi completo del mismo.

La novedad de las técnicas de manipulación genética, una de cuyas proyecciones es el llamado alquiler de vientres, ha suscitado un sinnúmero de polémicas a nivel mundial atento los derechos en juego y, fundamentalmente, el eje en derredor del cual giran y confluyen todas sus consecuencias: la persona y su dignidad.

Cuando de las personas se trata, las conclusiones no deben ser tibias, ningún aspecto que impliquen la dignidad y el honor puede quedar al desamparo y la suerte de quienes detentan el poder en un determinado momento de la historia. La tarea del científico consistirá, desde esta perspectiva, no solo en desarrollar descubrimientos que enaltezcan la calidad de vida sino, como contrapartida necesaria, en velar porque los mismos no se conviertan en herramientas de vulneración y manejo de lo más sagrado: la vida como objeto inseparable de la persona humana y, por ello, desarrollada en plena libertad, sin otras influencias –salvo para quienes creemos en una Fuerza Superior- que hayan predeterminado su origen y destino.

I- Concepto:

En su acepción vulgar el vocablo “subrogar” significa sustituir o poner una persona o cosa en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de reemplazo de una persona o un objeto que cumplen una función y que, por algún motivo, son desplazados y suplantados por otros que llevarán a cabo la tarea asignada a los primeros.

La ciencia médica define a la maternidad como la “relación que se establece por la procedencia del óvulo a partir de la madre”. A su vez, distingue como “maternidad gestacional” a aquella otra referida a quien ha llevado a cabo la gestación. [1]

La maternidad subrogada, portadora o de alquiler ha sido definida por el informe Warnock (Reino Unido) como “la práctica mediante la cual una mujer gesta o lleva en su vientre un niño para otra mujer, con la intención de entregárselo después de que nazca”.

Esta técnica que posibilita el embarazo sin necesidad de que para ello exista cópula, puede desarrollarse con las siguientes variantes:

1- la pareja comitente aporta el material genético en su totalidad (óvulo y espermatozoide) y la madre sustituta recibe el embrión en su útero con la finalidad de llevar a cabo la gestación y el nacimiento;

2- la madre portadora, además aporta el material genético, el cual podrá ser inseminado con esperma de la pareja comitente o de un tercero anónimo o conocido.

3- El material genético es aportado por individuos (ambos o solo uno de ellos) ajenos a la pareja contratante y la madre portadora cede su útero.

En el supuesto planteado en el segundo acápite, no se trataría estrictamente de un alquiler de vientres, en razón de que la portadora es, además, autora del material genético. [2]

Para arribar a este resultado se emplea la técnica de la fecundación in vitro de manera tal que, una vez realizada la fusión de los gametos, el embrión resultante es implantado en la mujer que, de este modo, prestará su cuerpo haciendo posible la gestación y el parto.

Una vez que el niño ha nacido, la mujer que lo dió a luz cede su custodia al esposo de la pareja contratante -cuando tal identidad coincide con quien ha aportado el esperma- y renuncia a sus derechos de madre, ofreciéndose, de esta manera, la posibilidad de que la cónyuge de este último pueda adoptar al niño.[3]

Evidentemente, gracias a estas técnicas, las situaciones que se plantean en el ámbito jurídico, ético y sociológico se perfilan harto dificultosas y, en esa inteligencia, es que requieren ser tratadas con profundidad y suma prudencia, como así también interdisciplinariamente, con el propósito de discernir una respuesta que abarque la mayor gama de aspectos que involucran esta problemática.

En principio, es claro que nos encontramos ante un desdoblamiento de la función materna: por un lado tendremos la “ maternidad genética” –a partir de la aportación de la mitad de la información cromosomática- y por el otro, “la maternidad gestacional” de quien cede su vientre. Empero, cuando la identidad de la donante del óvulo no coincida con la de quien contrata, se verificará la presencia de una tercera interesada: la “madre de deseo”. Ahora bien, ¿ quién será considera madre por la ley?; ¿qué repercusiones psíquicas aparejará en el niño la circunstancia de ser separado de quien lo gestó?. Estos y otros interrogantes nos convencen de la necesidad de desentrañar todos aquellos aspectos que involucran a los sujetos comprometidos, en especial, la persona por nacer.

II- Prescindiendo de la cigüeña: (Ambito Sociológico):

Las motivaciones por las cuales una pareja decida contratar los servicios de otra mujer para que lleve adelante la gestación de un niño, pueden esgrimirse, en la mayoría de los casos, en la imposibilidad física de la mujer que contrata para llevar a término el embarazo o soportar el parto.

A veces, quienes recurren a esta técnica, experimentan sus deseos de ser madres pero no están dispuestas a soportar los trastornos que el término de un embarazo acarrearía en sus actividades profesionales o, simplemente, no desean padecer las transformaciones físicas producidas temporaria o permanentemente a raíz de una gestación.

Por otro lado, se encuentran quienes están dispuestas a ofrecer su útero para esta tarea, algunas lo harán por un factor netamente económico, otras, en cambio, sólo albergarán un fin altruista, similar al de una donación de órganos o intentarán paliar la culpa acaecida como consecuencia de la práctica de un aborto[4]

Asimismo, existen supuestos en los cuales, es una familiar cercana (abuela, hermana, cuñada, etc.) quien decide prestarle este servicio a su pariente.

Otra cuestión de especial importancia, se plantea en el ámbito social en razón de la situación socio-política dentro de la cual el alquiler de vientres se desarrolla. Si observamos el contexto histórico de esta práctica, comprobaremos que las mismas, no siempre se llevan a cabo solo por una motivación altruista sino que, por el contrrio, en muchos casos, la mujer que cede su útero recibe una contraprestación en dinero, además de los cuidados y gastos de manutención durante el embarazo.[5] Un ejemplo lo constituye la situación de jóvenes procedentes del este europeo que, en Italia, son reclutadas por organizacioones mafiosas albanesas para que alquilen sus úteros por la suma de tres mil dólares.[6]

III- Semblanzas: algo nuevo bajo el sol

La historia de las madres sustitutas comienza en 1975 en California, Estados Unidos, cuando un periódico de esa ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mujer para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pareja estéril, que por este servicio ofrecía una remuneración.[7]

Posteriormente, se constituyeron diversas organizaciones profesionales tendientes a contactar a madres portadoras con parejas interesadas y, desde luego, surgieron conflictos que debieron ser resueltos en los tribunales y su consiguiente debate social.

Uno de los casos mas resonantes fue el denominado “Baby M” ocurrido en 1985 cuando el matrimonio Stern contrató con Mary Whithead, la gestación para ellos de un niño, producto de una inseminación artificial con semen del señor Stern. El contrato plasmaba el compromiso, por parte de la madre portadora, de no crear una relación materno-filial con el bebe, y la obligación de abortar si de los test de amniocentesis surgía que el feto presentaba anomalías. La contraprestación ofrecida era de U$S 10.000[8].

El 27 de marzo de 1986 se produjo el nacimiento

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