Representacion Del Acto Juridico

ÍNDICE

INTRODUCCION………………………………………………………04

1. LA REPRESENTACION –EVOLUCION HISTORICA……………………………….………………….…..05

2. NATURALEZA JURIDICA DE LA REPRESENTACION-EL PODER……………......………………………………...….…….06

3. DIFERENCIAS DE LA REPRESENTACION CON OTRAS CATEGORIAS AFINES….……………………………….……...08

4. TIPOS DE REPRESENTACION….………………………………………....11

5. PLURALIDAD DE REPRESENTANTES……………………………………….…...19

6.LA REPRESENTACION Y SUS EFECTOS……..……………………………………………….…….21

7.LA REVOCACION,IRREVOCABILIDAD EXTINCION DE LA REPRESENTACION…………………………………………..……25

8.LA RENUNCIA.………………………………………………..….29

9.CONCLUSIONES.………………………………………….…....30

10. REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS………………………………...………..………31

Introducción

El acto jurídico puede ser celebrado por el propio sujeto interesado o por medio de otra persona, dándose lugar a la figura jurídica de la representación.

El Código Civil ha llevado el tratamiento legislativo de la representación al libro II, que es dedicado al acto jurídico, bajo esta premisa vamos a desarrollar el estudio de la representación atendiendo al procedimiento legislativo que le dispensa el Código Civil e intentando hacerlo en manera integral y en relación a los principios que la sustentan y la doctrina que la informa.

Par lo cual la presente investigación se ha organizado se la siguiente manera:

Capítulo I: La Representación – Evolución Histórica

Capitulo II: Naturaleza Jurídica De La Representación – El Poder

Capitulo III: Diferencias De La Representación Con Otras Categorías Afines

Capitulo IV: Los Tipos De Representación

Capítulo V: Pluralidad De Representantes

Capítulo VI: La Representación Y Sus Efectos

Capitulo VII; La Revocación, Irrevocabilidad Extinción De La Representación

Capítulo VIII: La Renuncia

Esperamos que al término de nuestro trabajo podamos resolver dudas acerca del tema a nuestros compañeros; y porque no, ampliar nuestros conocimientos con respecto al Acto Jurídico, ya que es un tema muy importante que nos servirá en el proceso de desarrollo de nuestra carrera.

Finalmente expresamos nuestro agradecimiento a todas aquellas personas que nos apoyaron para la realización del presente trabajo.

La representación – Evolución histórica

1.1. EN EL DERECHO ROMANO

Se suele sostener que el Derecho Romano bajo la fórmula alteri stipulari nemo potest (nadie puede estipular para otro) no conocía, en línea de principio, la representación. Sin embargo “puesto que el hijo de familia bajo patria potestad o el esclavo adquirían para el pater familias o el dominus, y estos respondían en cierta medida con las acciones adjecticias de los negocios del hijo o del esclavo, en un ámbito muy amplio se llegó a un resultado semejante al del derecho vigente con el reconocimiento de la representación. El principio de inadmisibilidad de la representación fue atenuado además en derecho Romano por medio de otras regulaciones especiales. En los negocios dispositivos, la autorización cumplía en muchos casos la función que hoy le corresponde al poder.

Europa comienza a admitir la representación en el siglo XVII. En las grandes codificaciones de finales del siglo XVIII e inicios XIX, se regula detenidamente el poder asimilándolo al mandato. El art. 1119 del Código Civil establecía que:

“En general, nadie puede obligarse ni estipular en su propio nombre, si no es para sí mismo”.

El art. 1984 del mismo Code prescribe lo siguiente:

“El mandato o poder es un acto por el que una persona da a otra la facultad de hacer alguna cosa para el mandante y en su nombre.

El contrato se perfecciona por la aceptación del mandatario”.

El párrafo 1 del art. 164 del BGB, por su parte, norma que:

“Una declaración de voluntad que una persona haga en nombre de un representado dentro del ámbito de su poder de representación obra directamente tanto a favor como en contra del representado. No hay diferencia si la declaración se hace expresamente en nombre del representado o si las circunstancias indican que tenía que hacerse en su nombre”.

De esta manera, frente al “viejo principio romano”, el cual admitía una serie de excepciones, surge el modelo jurídico en el que se establece “como regla general el hecho de los negocios jurídicos pueden ser realizados por el representante, salvo aquellos que expresamente declare la ley, entre los que podemos citar el testamento.

CAPÍTULO II

Naturaleza jurídica de la representación – El Poder

2.2. EL PODER

El poder se puede entender tanto la facultad otorgada por el representante al representado, como la situación jurídica en la cual se encuentra éste último.

En este sentido, “el término “poder” asume el significado técnico de acto jurídico con el cual el sujeto confiere a otro la capacidad de representación. El poder asume la función autónoma de distribución de la legitimación representativa. ”. Por ello, “la doctrina absolutamente dominante coloca al poder en la categoría de los negocios unilaterales de autorización que producen sus efectos a penas hayan sido puesto en conocimiento del destinatario, en virtud de los principios generales. Con el término “poder”, también se hace referencia al documento que contiene el acto de apoderamiento. Al acto de otorgamiento del poder, se le sigue la aceptación, que también es un acto jurídico unilateral recepticio y que puede declararse expresa o tácitamente. Ahí nace la relación jurídica de representación. Entonces, “la expresión unitaria y sintética de las relaciones jurídicas que se configuran con el representante en dos direcciones – hacia el representado y hacia el tercero – subordinada y coordinadamente con la finalidad que se quiere alcanzar, constituye aquello que nosotros llamamos relación jurídica representativa stricto sensu, frente a la relación lato sensu, que resulta del conjunto de todas las relaciones que surgen en ocasión de la participación de un representante en la conclusión de un negocio jurídico. ” . Como consecuencia de ello, “se configura una relación compleja en la cual el representante constituye el centro y que se proyecta, partiendo de este, en una doble dirección: hacia el representado (lado interno) y hacia el tercero (lado externo).

Esta relación tiene como presupuesto necesario un determinado comportamiento del cooperante; en efecto hasta que en este no revele al tercero la relación interna que lo vincula al principal, limitándose a actuar en nombre propio, no nace de la relación representativa (stricto sensu), sino surgen relaciones diversas, absolutamente autónomas entre sí.

Es importante constatar que “la representación no es solo un abstracto actuar nomine alieno del representante, sino un comportamiento de este sobre la base de la relación de cooperación: la función de cooperación se desenvuelve (al exterior) a través de las formas de aquel comportamiento” .En este orden de ideas, “la contemplatio domini no solo sirve para dar, por decir así, tranquilidad al representante, sino vale para aclarar al tercero con quien, estando en contacto con otro, entrará en relación efectivamente y para permitirle evaluar si le conviene o no concluir el negocio”. El término poder también se refiere a la posición jurídica del representante. No se trata de un derecho subjetivo, sino de un poder, entendido en “un significado absolutamente neutro, indicando pura y simplemente, la legitimación del representante para actuar en cierto modo, que es el reflejo exterior del contenido del deber”. Se sostiene que “la legitimación (...) del representante es expresión de la obligación, que se le encarga, de gestar el interés (o, más específicamente, un interés particular) del representado”. Dentro de una relación de representación no cabe hablar de obligaciones, sino de deberes, ya que (a diferencia del mandato) no se trata de un contrato del cual derivan relaciones jurídico patrimoniales.

En lo que a formalidad se refiere, “se trata, en línea de máxima, de un negocio no solemne, que no tiene necesidad adsubstantiam de revestir formas especiales, salvo en el caso en el que se debe crear la legitimación del representante para cumplir un negocio solemne”. En consecuencia, “cuando no está prescrita ni siquiera la forma ad probationem la existencia de los poderes de representación y su contenido puede deducirse de hechos unívocos y concluyentes, en general, del comportamiento de las partes y por presunciones”. La excepción la encontramos en el art. 156 c.c., que precisa que:

“Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere I que el encargo conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad”.

El art. 155 c.c. establece que:

“El poder general solo comprende los artos de administración.

El poder espacial comprende los actos para los cuales ha sido conferido”.

En atención a ello, en cuanto a sus alcances, el poder puede clasificarse en:

2.2.1. PODER GENERAL

Se da “cuando confiere al representante el poder de cumplir todos los actos relativos a la gestión de los intereses patrimoniales del representado o a la gestión de una actividad determina¬da".2.2.1. PODER ESPECIAL

Se da “cuando confiere al representante el poder de realizar determinados actos jurídicos”. El art. 75 c.p.c. establece que el otorgamiento de facultades especiales se rige por el principio de literalidad.

Se ha criticado como excesiva la formalidad establecida en el art. 156 c.c.. En efecto, “el codificador ha impuesto para la concesión de ciertas facultades representativas unas obligaciones formales más severas que las que se demandan para el acto en que el poder deberá usarse. Ni la compraventa o permuta, como actos dispositivos, ni la prenda (ahora garantía mobiliaria, por la Ley N° 28677, del 24.02.06) como gravatoria de bienes requieren instrumentos públicos”.

¿Qué se debe entender por actos de administración? Lo característico de estos es que están destinados a la conservación del patrimonio, en contraposición a los actos de disposición, que implican un sacrificio patrimonial relevante. Sin embargo, “la distinción entre actos de administración y actos de disposición no es científica, sino artificial, que no puede obedecer a reglas o cánones fijos, dado su carácter profundamente variable y hasta diríamos subjetivo. Se trata, pues, de una diferenciación de hecho y que por tanto debe apreciarse en cada caso concreto”. En efecto, si estamos en un local abierto al público y compramos un chocolate a un dependiente, no obstante es una transmisión patrimonial, en el contexto -evidentemente- se trata de un acto de administración. Cosa distinta sería que se quisiera comprar el local comercial.

2.3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN. SU AUTONOMÍA CONCEPTUAL

Las teorías que han afrontado esta problemática han sido las siguientes:

2.3.1. LA TEORÍA QUE NIEGA A LA REPRESENTACIÓN EL CARÁCTER DE UNA INSTITUCIÓN GENERAL

Afirmándose que “en especial es imposible que el representado quede obligado por la voluntad del representante sobre la base de un negocio jurídico obligatorio”.

2.3.2. LA TEORÍA DEL DOMINUS NEGOTII

En la cual la figura del representado se reduce a la de ser un simple mensajero o nuntius. Así, “el representante solo es portador de la voluntad del representado y con ello es el mismo representado el que consiente el negocio representativo”.

2.3.4. LA TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN

Entendiendo que el representante, sustituye al representado. De esta manera “el representante es quien en verdad actúa negociablemente, aunque los efectos jurídicos afecten al representado”.

2.3.4. LA TEORÍA DE LA COOPERACIÓN O DE LA MEDIACIÓN

En la cual “el representante y el representado actúan conjuntamente en la representación, en la medida que esta descanse en el apoderamiento”.

La posición que ha asumido el Código Civil peruano es la de la teoría de la representación, por cuanto lo relevante es la voluntad del representante. En efecto, de otra manera, no se entendería el art. 163 c.c., ya que el acto jurídico sería anulable, si el vicio de la voluntad se presenta en la persona del representante. Caso distinto es, como lo establece el mismo numeral, si “el contenido del acto jurídico fuese total o parcialmente determinado, de modo previo, por el representado”: ahí si es relevante su voluntad, por cuanto ya no nos encon-tramos frente a la figura del representante, sino a la de un mensajero o nuncio.

CAPÍTULO III

Diferencias de la representación con otras categorías afines

3.1. CON EL MANDATO

Los antiguos romanos conocieron el mandato “que era una relación jurídica fundada en la amistad, única forma de cooperación que podía insinuarse en una organización económica rígidamente doméstica y en un contexto social en el cual toda familia constituía un organismo político cerrado, impenetrable, que obtenía de sí y de la colaboración de los propios componentes, los recursos necesarios para bastarse a sí mismo”. Autorizada doctrina italiana nos enseña que “fue Ihering a hablar por primera vez de la distinción entre relación interna y relación externa, avalando la completa autonomía de la representación con respecto al mandato”. Agregando que “fue Laband quien elaboró la teoría del autónomo fundamento del poder de representación, a separar el poder representativo del mandato como su fundamento y a individualizar un negocio diverso y autónomo como fuente de la representación. Tal negocio para Laband era siempre un contrato; pero un contrato diverso del mandato llamado bevollmachtigung. Las diferencias entre mandato y representación son las siguientes:

a. En el mandato tenemos un contrato (negocio jurídico bilateral) por medio del cual el mandatario actúa a nombre propio; pero en cuenta e interés del mandante. En el otorgamiento de poder estamos frente a un acto jurídico unilateral recepticio por el cual una persona, denominada representado otorga un poder a otra, denominada representante, para que actué a nombre de aquella.

b. Los efectos jurídicos del mandato recaen en el mandatario, los de la representación en el representado.

c. En el mandato nos encontramos frente a una relación jurídica patrimonial, en la representación en una relación jurídica no patrimonial.

d. La responsabilidad civil del mandatario es contractual, la del representante es extracontractual ya que este, al aceptar el encargo, si bien se genera la relación jurídica representativa, esta no es de naturaleza obligacional, por ello, está compuesta por una serie de derechos y deberes.

El Código Civil peruano ha diferenciado, dentro del mandato, al que contiene representación del que no la contiene. En efecto, el art. 1790 c.c., establece, como categoría general, que:

“Por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante”.

El art. 1806 c.c., a efectos de regular al mandato con representación, como es obvio, reenvía a las normas de la representación. Mientras el art. 1809 c.c. determina, con respecto al mandato sin representación, que:

“El mandatario que actúa en nombre propio adquiere los derechos y asume las obligaciones derivados de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante, aun cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato”.

3.2. CON LA GESTION DE NEGOCIOS

El art. 1950 c.c. define a la gestión de negocios de la siguiente manera:

“Quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de este”

Se sostiene que la gestión de negocios en sentido lato, además de comprender relaciones internas (gestión interna), puede también desenvolverse en las relaciones externas (negotiorum gestio denominada representativa). Así, “en cuanto al contenido, la negotiorum gestio se extiende sea a la cooperación jurídica que a la material, puesto que el gestor de negocios somete su actuar al servicio del principal, para realizar un fin pertinente a este, o con el cumplimiento de actos o de hechos en general o a través de la conclusión de negocios jurídicos específicos”.

Otro sector de la doctrina le niega la calificación de negocio jurídico, sosteniendo que se trata de una situación de hecho que produce efectos jurídicos. Así, “el supuesto de hecho está caracterizado por la falta de una originaria legitimación del sujeto que emprende la gestión. Este actúa exactamente precisado “sin estar obligado”, independientemente de una relación que lo vincule con el dominas del negocio y, además, con el preciso conocimiento (...) de ocuparse de una gestión ajena. Lo que pone en evidencia el carácter del todo arbitrario de la intervención del gestor”. Se concluye que “la intervención gestoría no da vida a un negocio jurídico (frente al dominus), aunque se realice mediante el cumplimiento de uno o más negocios jurídicos (con o frente a terceros). Es bueno recordar que, según común opinión, la gestión podría agotarse en una actividad material”.

La función práctica de la institución “debió responder en sus orígenes a la exigencia de no dejar totalmente sin tutela los negocios de quien debió de alejarse intempestivamente de su sede sin poder adoptar las medidas necesarias: “ne absentium, qui súbita festinatione coacti nulli demandata suorum negotiorum admiriistratione, peregré profecti essent, desenretur negotia": Inst. DI, 27, l”. Sin embargo, se advierte “la declinante importancia de esta, cuyas aplicaciones se hacen siempre más marginales”.

Las diferencias que se pueden individualizar entre la gestión de negocios y la representación son las siguientes:

a. En la gestión de negocios, el gestor actúa sin facultades de representación, incluso, el dominus puede ignorar esta situación. En la representación el representante actúa por autorización del representado.

b. La gestión de negocios es fuente de obligaciones, tiene naturaleza patrimonial; la representación no.

c. La gestión de negocios tiene que realizarse en “provecho” del do- minus, la representación puede ser en interés no solo del representado, sino del representante e, incluso, de un tercero.

d. La responsabilidad derivada de la gestión de negocios es contractual, la de la representación es extracontractual.

3.3. CON LA SUSTITUCIÓN

La hipótesis más importante de la sustitución es la denominada acción sub rogatoria, que está regulada en el art. 1219.4 c.c..., al establecer que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para lo siguiente;

“Ejercer los derechos del deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa, con excepción de los que sean inherentes a la persona o cuando lo prohíba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso, no necesita recabar previamente autorización judicial, pero deberá hacer citar a su deudor en el juicio que promueva”.

La diferencia entre representación y sustitución consiste “en el hecho que, mientras el representante actúa en el interés del representado y para realizar un interés de él, el sustituto actúa en su propio interés para la realización de un interés ajeno; para el primero el cuidado del interés ajeno está contenido en un deber, para el segundo está, en cambio, sometido a su apreciación discrecional, dado que intervendrá solo si lo considera conveniente”.

3.4. CON EL NUNCIO O MENSAJERO

El nuncio es un mero transmisor de la voluntad de una persona, carece de poderes de decisión. Por ello, “el indicio característico que normalmente permite reconocer la figura del nuncio, consiste en la simplicidad de la tarea confiada y en el hecho que este no tiene ninguna iniciativa para dar la forma a la declaración, ni ninguna libertad e apreciación acerca de la oportunidad de cumplir el negocio: no las tiene ni siquiera cuando haya recibido instrucciones alternativas en previsión de situaciones diversas en las cuales pueda encontrase, o que haya tenido libertad de elección dentro de una determinada órbita. De aquí el corolario lógico que no se requiere en el nuncio la capacidad legal de actuar respecto del acto en el cual coopera: de tal manera que puede fungir de nuncio también un incapaz”. En este orden de ideas, se sostiene que “la discrecionalidad de contenido de la obligación de representante” lo distingue del nuncius.

El denominado procurator ad nuptias no es más que un simple nuncio. En efecto, la primera parte del art. 264 c.c. prescribe que:

“El matrimonio puede contraerse por apoderado especialmente autorizado por escri¬tura pública, con identificación de la persona con quien ha de celebrarse, bajo sanción de nulidad. Es indispensable la presencia de esta última en el acto de celebración”.

CAPÍTULO IV

Tipos de representación

4.1. REPRESENTACIÓN LEGAL O NECESARIA

Frente a la representación voluntaria está aquella denominada legal, o como un sector de la doctrina prefiere denominar “necesaria” (calificando de elíptico y equívoco el nomen iuris de “legal”). En esta última se suele comprender a la representación de los padres, a la de las personas jurídicas, entre otros. Sin embargo, como veremos a continuación, esta posición no es pacífica e, incluso, hay quienes distinguen la representación necesaria de la legal. Así, la representación necesaria “supone, en general, una imposibilidad jurídica en que se encuentra el interesado, como incapaz de cumplir actos de autonomía privada. Esta imposibilidad, aun antes que el problema de conflicto de intereses entre el incapaz y los terceros, plantea el de la organización de su esfera jurídica. Y la ley, al resolverlo con normas de carácter inderogable, sustrae al incapaz la facultad de proveer por sí mismo a sus propios intereses, y al juicio del interesado sustituye el juicio y la decisión de otro sujeto, al cual se confía, conjuntamente la competencia para cuidar los intereses del incapaz, las resoluciones en la gestión de sus asuntos y la representación en los negocios que celebre por cuenta de aquel”. Por ello, mientras en la representación voluntaria se confiere por voluntad del interesado la facultad de actuar en interés y nombre propios, en la representación legal se tiene la constitución de un poder; tanto que la doctrina prevaleciente coloca la representación de los padres en la categoría conceptual de “oficio (en el sentido de cargo) de derecho privado”.

Otro supuesto de representación legal es el de la sociedad conyugal. El art. 292 c.c. establece que:

"La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo puede otorgar poder al otro para que ejerza dicha representación de manera total o parcial.

Para las necesidades ordinarias del hogar y actos de administración y conservación, la sociedad es representada indistintamente por cualquiera de los cónyuges.

Si cualquiera de los cónyuges abusa de los derechos a que se refiere este Artículo, el Juez de Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La pretensión se tramita como proceso abreviado”.

Cabe la representación unilateral de la sociedad conyugal, según el art. 294 c.c., en los siguientes términos:

"Uno de los cónyuges asume la dirección y representación de la sociedad:

1 Si el otro está impedido por interdicción u otra causa.

2 Si se ignora el paradero del otro o este se encuentra en lugar remoto.

3 Si el otro ha abandonado el hogar".

4.1.1. CARACTERÍSTICAS

Las notas características que distinguen la representación legal o necesaria de la representación voluntaria, son las siguientes:

a. El representante legal, particularmente el del incapaz absoluto o del declarado ausente, no sustituye a la voluntad de su representado, puesto que (de ordinario) la ley no reconoce eficacia jurídica a esta voluntad.

b. El representado no solo no puede conferir representación, sino que su capacidad jurídica debe canalizarse forzosamente por su representante.

c. En la representación voluntaria el representado puede elegir al sujeto representante. No así en la legal, cuyo sujeto unas veces viene predeterminado y otras veces no.

d. No parece que la figura de la ratificación sea posible en materia de representación legal.

e. La representación legal tiene un marco de control ajeno al del propio representado.

f. Característica de la representación legal es la obligatoriedad de su función. No es sustituible ni delegable por naturaleza.

4.2. REPRESENTACIÓN ORGÁNICA

Se habla de representación orgánica “con referencia a la hipótesis en la cual, un sujeto, inserto en la organización de una persona jurídica, está legitimado para manifestar al exterior la voluntad del ente y para cumplir con los terceros actos jurídicos vinculados por el mismo ente.

Como es conocido, el uso de los conceptos de órgano y de relación orgánica implica una compenetración de la persona física-órgano en la estructura del ente, en simismación que viene a menos en la dualidad subjetiva que es la característica, o al menos una de las características, de la representación voluntaria”.

Si bien se diferencia la persona del representante, del órgano de la persona jurídica, al sostener que "en verdad, en el terreno del derecho privado, la representación presupone una neta, completa separación entre las dos esferas jurídicas del representante y del representado: separación tal de hacer parecer posible, al menos abstractamente, que el negocio produzca efectos con respecto a quien lo concluye. Ahora bien, dicha separación con la consiguiente posibilidad, queda excluida a priori por la posición del órgano, al menos cuando no se trate de una persona que pueda, hablando abstractamente, concluir el negocio por sí. En verdad, en el órgano falta, en cuanto tal, una individualidad jurídica propia y distinta, diversa e independiente de aquella de la persona que actúa como órgano: este conforma una unidad con esta persona y sus actos vienen referidos a esta como si fueran propios”; sin embargo, esta doctrina rechaza la calificación como “representación orgánica” de carácter necesario, “puesto que tiene su fuente en la concesión de poderes por parte de la asamblea de los interesados. Por lo demás, ha de reconocérsele la naturaleza de representación, ya que el administrador ni es un simple longamarius de la persona jurídica, ni una parte inescindible de su organismo. Como persona, el administrador es un sujeto netamente distinto del ente, aun en el caso de que las funciones que haya de desempeñar en su seno no sean ocasionales, sino estables. Existe, por tanto, aquella suficiente separación entre sujeto agente y sujeto interesado (...) que permite acomodar las acciones del primero al esquema de la representación”. En verdad, no dejo de ver una doble contradicción entre estas dos afirmaciones: si bien, por un lado, se admite que en el órgano se asimilan la persona del representante y aquel; no entiendo la afirmación que no debería ser calificada de “necesaria” la representación orgánica, porque es la asamblea general soberana (al igual que cualquier representado) a darle las facultades al representante (titular del órgano), ni se entiende el fundamento que el administrador (entendido como representante) no sea “una parte inescindible” de la persona jurídica (cuando antes se dijo lo contrario). La asamblea general también es un órgano y, por consiguiente, tampoco habría que entenderla separada de la persona jurídica.

Otro sector de la doctrina entiende que dentro de la representación legal, se encuentra “la representación de los entes colectivos, denominada representación orgánica, en la medida en la cual el poder de representación que compete a los órganos de las asociaciones, fundaciones o sociedades, deriva no tanto del singular acto de voluntad como en la típica hipótesis de la representación voluntaria, cuando más bien a las reglas propias de organización del ente e Ínsitas en la función del órgano.

Agréguese a este dato el hecho que la representación de las personas jurídicas se califica como necesaria en cuanto el ente, como sujeto de derecho, puede desplegar su capacidad de ejercicio solo con el auxilio de personas físicas a quienes se les ha otorgado el poder de actuar en su nombre.

Se tiene, por consiguiente una situación análoga a aquella de la representación legal de los padres y tutores cuando el sujeto incapaz es puesto en una situación de no poder proveer personalmente a la conclusión de contratos y al cumplimiento de tales actos jurídicos y, por consiguiente, tiene necesidad de ser sustituido”.

Se utiliza entonces el nomen iuris de “representación necesaria”, dentro de la cual se encontrarían la representación legal de los denominados incapaces y la representación orgánica. Así, “las relaciones jurídicas que les corresponden son constituidas, reguladas o extinguidas por contratos concluidos por las personas que, según las reglas de organización propias de las diversas categorías de los entes colectivos, tienen representación frente a terceros”. Por consiguiente, se afirma, que “la verdadera contraposición estaría dada entre la representación denominada necesaria, de la cual serían sub especies la representación legal y la orgánica, por un lado y, por el otro, la representación que deriva de la voluntad del sujeto, que puede proveer personalmente a la gestión de sus propios negocios, al ejercicio de los derechos y a la asunción de obligaciones; pero prefiere confiar a otro el poder de actuar en su nombre”.

Esta reseña, más allá de incentivar una “revolución verbal”, tiene como objetivo mostrar que no es pacífica la clasificación de representación legal ni la de la representación necesaria. En mi opinión, bien pueden ser empleadas como sinónimos. Sin embargo, cuando el Código Civil se refiere a la representación legal, hace referencia a la de los incapaces y a la de la sociedad conyugal (art, 167 c.c.).

Como advirtiera en otra sede, si bien es cierto que se puede distinguir conceptualmente representación de órgano, puesto que en primer supuesto nos encontramos frente a una interposición del representante (entre el representado y el tercero) y en el órgano hay una en simismación entre el titular del órgano con la propia persona jurídica (lo cual lleva a decir a un sector de la doctrina nacional, que “los órganos, aunque estén provistos de poderes, no son representantes”), no debemos olvidar que a nivel de efectos y de responsabilidad civil se aplicarán las mismas reglas (art. 93 c.c.).

4.3. REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA

Autorizada doctrina nacional afirma que la representación Voluntaria “tiene su origen y fundamento en la voluntad del representado, que confiere al representante facultad de actuación ante terceros -dentro de las atribuciones conferidas- en su nombre y con intención de que valga para el representado (si es representación directa), en su interés (aunque no exclusivo) y por su cuenta”. Agregando que “el representado no se desprende ni queda privado de su poder de actuación personal; antes bien, lo amplía al ceder voluntariamente todo o parte de este poder”.

En efecto, “el orden normativo de las relaciones jurídicas creadas, reguladas o extinguidas por quien actúa con autorización de otro, recae directa o indirectamente sobre el dominus, según que el representante actúe alieno nomine (representación directa) o en nombre propio sin revelar el nombre de su representado (representación indirecta)”. La voluntad al otorgar la representación no se limita a ser el consentimiento anticipado para realizar negocios, “sino que también puede regular la conducta del representante en vista de su relación con el representado y teniendo presente los efectos en el dominus de la conducta del representante”. Las notas características de la representación voluntaria directa son:

a. La actuación por cuenta y nombre ajenos (alieno nomine agere). Así, el art. 164 c.c. prescribe que:

“El representante está obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere requerido, a acreditar sus facultades".

b. Efectos inmediatos, generalmente, pero no siempre directos, para el representado. Por ello, el art. 160 c.c. regula lo siguiente:

“El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado”.

c. Carácter abstracto, en principio, para el tercero.

La regla es que el poder se otorga en interés del representado; pero también se puede otorgar poder en interés del representante o de un tercero. A le da poder a B para que venda sus bienes y se haga pago de su deuda con B (interés del representante), o que pague otra deuda (interés del tercero). Un supuesto de representación voluntaria es el contemplado en el art. 146 c.c., el cual establece que: “Se permite la representación entre cónyuges”. Evidentemente este supuesto es respecto del actuar jurídicamente relevante a propósito de la titularidad los bienes, derechos y obligaciones propios de cada uno de los cónyuges dentro del régimen de la sociedad de gananciales o en el caso del régimen de la separación de patrimonios. Por ello, “la norma bajo comentario regula el supuesto en el cual uno de los cónyuges sea titular exclusivo de una situación jurídica, sin embargo para la realización o actuación de la misma, otorga un poder al otro cónyuge para que lo presente”.

Sobre la abstracción causal del poder se afirma que “lleva a la lógica consecuencia de que el apoderamiento es eficaz aunque su causa no exista o sea falsa o ilícita. La causa -relación básica subyacente- puede no existir por no haber nacido, por ser ineficaz o por haberse extinguido. No obstante ello el apoderamiento es eficaz. La segunda consecuencia importante de la doctrina es que aunque el apoderamiento viole las obligaciones derivadas de la relación causal no se produce extralimitación y por consiguiente su actuación es válida y eficaz siempre que no se traspasen los límites formales del poder. En el mismo terreno la relación causal no puede tenerse en cuenta para interpretar, ampliar, restringir, etc., el poder porque es desde el punto de vista del funcionamiento de este desconocida”. Se agrega que “es claro que una doctrina semejante facilita el tráfico jurídico, su movilidad y su rapidez. En el conflicto entre el interés del dominus negotii y el del tercero que contrata con su apoderado es preferido este último. Quien concede un poder de representación sabe a lo que se expone y no puede por tanto alegar más que la falta de poder o la extralimitación de facultades”.

Frente a ello, en posición que comparto, se sostiene que “es dudoso que se pueda hablar propiamente de abstracción. Al respecto se debe mencionar que el poder expresa por sí mismo una típica y suficiente razón justificativa del acto, es decir, el interés del dominus a hacerse sustituir por otro en el cumplimiento de actividades jurídicas. Si en concreto la causa no existe o no es ilícita, el negocio de otorgamiento de poder debe reputarse nulo en aplicación del principio general de causalidad del negocio jurídico (...). Piénsese, por ejemplo, en un poder otorgado para la actuación de una relación contraria al orden público. Sin embargo, la nulidad del poder no puede ser opuesta a los terceros que hayan confiado razonablemente en este. Sobre el principio de la invalidez prevalece, en efecto, el de la apariencia imputable al representado”.

Doctrina nacional afirma que “existe cierta independencia entre el negocio de apoderamiento y la actividad realizada o negocio, concluido en uso del poder”, “no es que el negocio jurídico de apoderamiento carezca de causa (...), sino que la relación (...) entre el representante y el representado no precisa quedar reflejada en el negocio de apoderamiento”. Se agrega que “la independencia causal explica que sea válido el negocio celebrado en representación de buena fe si se ignora el fallecimiento del representador o la revocación del poder. Porque en este caso se desvincula el tercero de la relación subyacente entre las partes representante y representada. Lo mismo ocurre cuando el tercero de buena fe ignorante de la revocación del poder contrata con quien cree que aún es representante”.

El privilegiar la situación externa del tercero de buena fe frente a la situación interna entre el representante y el representado es una problemática que no debe ser abordada por la denominada abstracción causal del poder, sino por el principio de la apariencia y el de seguridad del tráfico jurídico, entendido como que “busca que la adquisición deseada y tal como es deseada tenga lugar y no se frustre por circunstancias que son desconocidas al adquirente”, como veremos al abordar la representación aparente. Por otro lado, como bien se advierte, no se debe confundir la autonomía del poder con “la abstracción (como comúnmente suele denominar la doctrina a esta característica), entendida esta en oposición al negocio causal, pues es evidente que el poder es un negocio jurídico causal”.

4.4. ¿SE PUEDE NOMBRAR UN REPRESENTANTE LEGAL EN PREVISIÓN DE LA PROPIA INCAPACIDAD?

Un atento sector de la doctrina argentina, advirtiendo “que estamos asistiendo a una lamentable disgregación del núcleo familiar’’, cuestiona que “si alguien puede designar tutor para sus hijos menores de edad para el caso de fallecimiento del disponente” (como lo establece, en nuestro sistema, el art. 503.1 c.c.) “Y puede también, para la misma situación, designar curador para sus hijos mayores de edad” (art. 572 c.c.), “¿cómo no permitir a esa persona designar quién ha de ser su curador para el caso de su propia incapacidad?”. La aplicación del argumento a fortiori es impecable. Resulta curioso que, a efectos de la designación del curador del incapaz se establezca específicamente que el juez “oiga” al consejo de familia (arts. 569 y 589 c.c.) y no se diga lo evidente: principalmente se debe tener en cuenta el interés superior del sujeto débil.

Justamente, debido a la finalidad de la cúratela, que es la de tutelar los intereses del mal denominado incapaz, es que no veo impedimento legal alguno para considerar “jurídicamente posible” el nombramiento del curador en previsión de la propia incapacidad, dentro del sistema peruano. Existe un aparente obstáculo en el art. 1801.3 c.c., en el que se establece que el mandato se extingue por “muerte, interdicción o inhabilitación del mandante o del mandatario”. Sin embargo, debemos entender que este supuesto se da en el contexto de la ejecución de uno o varios actos en interés del mandante y se extinguen con su muerte o limitación de capacidad ante la presunción de un conflicto de intereses con el mandatario. Nótese que este supuesto admite excepciones, y dos de ellas son la disposición

Testamentaria del tutor para los hijos menores y la del curador para los mayores incapaces. Si tenemos en cuenta que el nombramiento del curador se da en interés del representado, el juez no podría “desoír” la voluntad del propio sujeto, que libre y espontáneamente decidió quién sería su representante legal en previsión de la propia incapacidad. Es claro que esta voluntad prevalece sobre cualquier otra (incluso la del consejo de familia). Por ello, se pregunta con razón “¿qué juez o qué asesor de incapaces podrá desatender la voluntad del insano manifestada durante su capacidad?”.

A nivel de legislación comparada, España ya cuenta con esta figura, que la denomina “auto tutela”. La Ley No. 41/2003, del 19.11.03, de protección patrimonial de las personas con discapacidad y de modificación de Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la normativa tributaria con esta finalidad, ha modificado el art. 223 c.c.esp. En los siguientes términos:

“Los padres podrán en testamento o documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización de la tutela, así como designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier disposición sobre la persona o bienes de sus hijos menores o incapacitados.

Asimismo, cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión Ha ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes- incluida la designación de tutor. Los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado.

En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del Registro Civil y, en su caso, del registro de actos de última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo" (…).

Asimismo, se modificó el art. 1732 c.c.esp. De la siguiente forma:

"El mandato se acaba:

1. Por su revocación.

2. Por renuncia o incapacitación del mandatario.

3. Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por este. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor”

De esta forma, se solucionan legislativamente los problemas puestos de manifiesto por la doctrina argentina anteriormente citada. Con razón, se observa que “la figura de la auto tutela sin duda es un avance en el respeto a la autonomía de la voluntad de las personas que, en base a su libertad y dignidad como tales, tienen derecho, en tanto en cuanto tengan la capacidad de entender y de querer, de organizar los aspectos personales de su posible futura tutela”.

4.4.1. CAPACIDAD DEL REPRESENTANTE Y EL REPRESENTADO

El art. 1389 del c.c.ita. Prescribe lo siguiente:

“Cuando la representación es conferida por el interesado, para la validez del contrato concluido por el representante basta que este tenga capacidad de entender y de querer, teniendo en cuenta la naturaleza y el contenido del contrato mismo, siempre que el representado sea legalmente capaz.

En todo caso, para la validez del contrato concluido por el representante es necesario que el contrato no esté prohibido al representado”.

Para el representante se requiere la capacidad natural y para el representado, capacidad de ejercicio. Por ello, “debe quedar claro que la norma en comentario es dictada para la validez del negocio representativo estipulado por el representante con el tercero y no vale para la relación interna”. La regla “se explica fácilmente considerando que el representado es aquel que otorga el poder de realizar actos jurídicos en su interés y en su nombre; por tanto, debe tener capacidad de ejercicio tanto en el momento de otorgamiento del poder, como en el momento en el cual se estipula el negocio representativo que está destinado a producir efectos directamente a él”.

Por ello, “la incapacidad legal (minoría de edad, interdicción) del representante no influye en la validez del poder, aunque pueda incidir en aquella del negocio realizado por este, según la regla general del art. 1425 c.c.ita. (Que regula la anulabilidad del contrato por incapacidad de una de las partes, situación regulada en los arts. 219.2 y 221.1 c.c.); situación que, sin embargo, se supera si, resultando legalmente capaz el representado (es decir, no menor de edad ni interdicto), el representante, al momento en el cual ha realizado el negocio, haya sido al menos capaz de querer y entender”.

Esta posición tiene acogida en la doctrina nacional. Así, se sostiene que "cuando la representación no fuera legal sino conferida por el propio interesado, para la validez del acto jurídico que celebre el representante con terceros, basta que el representante tenga capacidad de entender y de querer, tenida en cuenta la naturaleza y contenido del acto, siempre que el representante sea legalmente capaz”. Se agrega que “si algunas disposiciones (arts. 455, 457 y 1358 c.c.), autorizan al menor a realizar ciertos actos o negocios para sí, con mayor razón cabe que los haga para terceros, bajo responsabilidad de ellos”. Evidentemente, si se trata de un mandato, “se requerirá para el mandatario la capacidad que se exige para todo contrato”. En buena cuenta, solo se requerirá discernimiento del representante para aquellos actos que este puede ejercer por sí mismo, bajo tal requisito.

CAPÍTULO V

Pluralidad de representantes

El art. 147 c.c. regula que:

“Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén específicamente designados para practicar actos diferentes”.

En este supuesto es importante distinguir la relación interna de la externa: La primera se refiere a la del poderdante y sus apoderados, “caso en el cual el primero podrá reclamar eventuales responsabilidades a alguno de sus apoderados si actuó individualmente existiendo el deber de actuar de consuno. En este caso la presunción admite prueba en contrario”. La relación externa se configura entre el representante y el tercero. Así, ante terceros esta presunción, siempre por el criterio de seguridad de tráfico, sería absoluta, siempre y cuando no haya habido indicación expresa en contrario. Es importante delimitar los siguientes supuestos:

5.1. LA REPRESENTACIÓN CONJUNTA

Que es la simultánea y todos los representados deben de actuar de común acuerdo Se trata de un solo poder. Distinto es el caso del art. 780 c.c., el cual establece que:

"Cuando hay varios albaceas testamentarios nombrados para que ejerzan el cargo conjuntamente, vale lo que todos hagan de consuno o lo que haga uno de ellos autorizado por los demás. En caso de desacuerdo vale lo que decide la mayoría".

5.2. LA REPRESENTACIÓN SUCESIVA

Significa que uno de los representantes deberá actuar después de otro. Se trata de “dos (o más) poderes, uno a cada persona, aunque deriven de un mismo documento. Las relaciones jurídicas entre el representado y cada representante son independientes, si bien para la misma labor general o específica”. Podría ser el caso que A faculta a B para que lo represente en el saneamiento legal de su casa, después a C para que la venda y a D para que lo represente en la escritura de compraventa.

5.3. LA REPRESENTACIÓN PARA ACTOS DIFERENTES

Se trata de actos independientes entre sí y pueden ser otorgados en el mismo documento. Podría tomarse como ejemplo que A faculta a B para que venda su casa, a C para comprar un automóvil y a D para que otorgue en garantía su yate.

5.4. LA REPRESENTACIÓN INDISTINTA ODISYUNTIVA

En la cual “tenemos dos relaciones jurídicas autónomas; pero coexistentes”. Ejemplo: faculto a A y B para que vendan mi casa.

La presunción que opera en el artículo 147 c.c. es que, a falta de indicación expresa, se entiende que la representación plural es indistinta. ¿Cómo solucionar el supuesto de la celebración de actos jurídicos paralelos? Una clásica doctrina explica este problema de la siguiente forma: “un aspecto muy importante en la doctrina de la representación voluntaria, olvidado por la mayor parte de los autores, es el problema que surge cuando representado y representante actúen separadamente, realizando para el mismo objeto negocios entre sí contradictorios. Puede ocurrir que el representado sin haber revocado el mandato, realice el negocio que debía ser realizado por el representante y que lo realice de modo diferente a como lo realizó el representante. Vende, por ejemplo, la misma cosa a una persona diversa, o la vende a la misma persona a quien la ha ofrecido el representante, pero a un precio mayor o menor. ¿Cuál de ambos actos prevalecerá? ¿Cuáles serán los efectos y las responsabilidades del representado y del representante entre sí o de entrambos con relación a los terceros”. La doctrina que vengo siguiendo propone los siguientes principios: “la representación no despoja al representado de la facultad de realizar por sí el negocio que debe realizar el representante; las voluntades del representado y del representante deben ser consideradas como una sola, o sea como la voluntad del primero; por regla general, el negocio primeramente perfeccionado es el que tendrá eficacia; el otro no puede tenerla porque se ha agotado ya el objeto; el vínculo Contraído con el tercero por uno o por otro, contrastando con la situación creada por el primer negocio, originará responsabilidad normalmente del representado, eventualmente del representante, si hubo culpa o error inexcusable; en general, deberá recurrirse a los principios del error”. ¿Y sí se trata de negocios contemporáneos? Doctrina nacional propone que los actos celebrados de manera simultánea “son nulos por ser contradictorios entre sí”.

El art. 148 c.c. recita que:

“Si son dos o más los representantes, estos quedan obligados solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto único y para un objeto de interés común”.

Según este enunciado legislativo, existe responsabilidad solidaria cuando hay un supuesto de representación plural conjunta, cuando el poder se haya otorgado por acto único (y con ello no hay que entender "un único documento”). El problema se presenta en qué debemos entender por “objeto de interés común”.

Se sostiene que esta expresión debe ser entendida como una “finalidad de interés común”. Otro sector de la doctrina que “el objeto debe conceptuarse como propósito. Como intención de resultado que es pretendido en conjunto y con efectos para los representantes. A ellos les conviene y (sentido íato) les beneficia el poder y su ejercicio para lograr el propósito común apetecido, que puede consistir bien en un solo acto o negocio jurídico, bien en una operación compleja”. También se ha sostenido que se trata del “acto jurídico que debe realizar el representante en ejercicio de las facultades que,-le fueran conferidas”.

En efecto, como fuera inteligentemente advertido, “cuando la norma se refiere a un objeto de interés común, lo que en realidad ha hecho es utilizar una terminología que es propia de la doctrina para referirse a la representación colectiva activa, mas no para la representación colectiva pasiva”. En verdad, acá el legislador cometió un error. No se olvide que la ratio de este enunciado es el de responsabilizar solidariamente a los representantes que actúan conjuntamente frente al representado. En verdad, es irrelevante si el “interés", entendido como “fin” o “propósito” era común a los representados, o entre estos y el representante. Si lo entendemos como el “acto” ello haría que este supuesto sea perfectamente aplicable a la representación conjunta.

Téngase presente que el art. 93 c.c., al regular la responsabilidad de los asociados que desempeñen cargos directivos de la asociación remite a las reglas de representación. En atención a ello, su responsabilidad es solidaria, de acuerdo al art. 148 c.c.

La naturaleza de la responsabilidad civil de los representantes frente al representado es extracontractual. A diferencia del mandato, entre representantes y representado existe una relación jurídica de carácter no patrimonial, de la cual se desprenden deberes y derechos. El incumplimiento de los deberes de comportamiento de los representantes generará la responsabilidad aquilina frente al representado. Si bien se observa que “la responsabilidad solidaria de los representantes conjuntos no puede ser solamente frente al representado, sino también frente al tercero con quien han realizado el acto encomendado”, esta no será una responsabilidad ex art. 148 c.c., sino ex 1983 c.c.

CAPÍTULO VI

La representación y sus efectos

6.1. EFECTOS DE LA REPRESENTACIÓN

Las reglas básicas en materia de representación son las siguientes:

a. Si el representante actúa en ejercicio de sus facultades, el acto es eficaz con respecto al representado (art. 160 c.c.).

b. Si el representante se excede en el ejercicio de sus facultades, actúa como tal sin serlo o viola dichas facultades, el acto es ineficaz con respecto al representado (art. 161 c.c.).

En efecto, el art. 160 c.c. regula que:

“El acto jurídico celebrado por el representante, dentro de los límites de las facultades que se le haya conferido, produce efecto directamente respecto del representado”.

Como lo ha advertido una atenta doctrina, para que se imputen los efectos jurídicos al representante, deben interpretarse sistemáticamente los arts. 160 y 164 c.c...

El art 161 c.c. prescribe que:

“El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros”.

El art. 1398 c.c.ita. Establece que:

"Quien ha contratado como representante sin tener los poderes o excediendo los límites de las facultades conferidas, es responsable del daño que el tercero contrayente ha sufrido por haber confiado sin su culpa en la validez del contrato”

Debido a la redacción de este numeral, se ha generado una discusión en la doctrina italiana, respecto de la naturaleza jurídica del acto con falta o en exceso de poder. Así, “se han alternado todas las tesis, la de la nulidad, especificando que se trata de nulidad relativa, la de anulabilidad y la mayoritaria, de la ineficacia, que se subdivide en dos sub tesis, la tesis que configura el supuesto como negocio in itinere respecto al cual la ratificación se pone como elemento de perfeccionamiento y la tesis del negocio cuyos efectos están suspendidos hasta verificarse una condición suspensiva”. Por otro lado, “el deber de resarcimiento del daño, no significa que el representante deba cumplir la prestación en lugar del representado”. Doctrina nacional sostiene que los actos sujetos a ratificación tienen “efectos provisorios y deben ser consolidados”.

En mi opinión y esto es aplicable también para el modelo peruano, el negocio con falta, en exceso o con abuso de poder es sic et simpliciter ineficaz y puede, como no, ser ratificado. No cabe su calificación como in itinere ni sometido a condición alguna ni, mucho menos, entender que existe el deber de subsanarlo. En atención a ello, se sostiene que “el discurso está estrictamente ligado B la función que se quiere atribuir a la ratificación que, en la consideración de la doctrina y también a nivel de orientaciones de la jurisprudencia, ha sido siempre entendida como un negocio dotado de cierta autonomía, al igual que el poder, prescindiendo del hecho que sea interpretado un evento deducido en condición o un elemento que perfecciona un negocio in itinere”.

6.2. ¿QUÉ TIPO DE RESPONSABILIDAD LE CORRESPONDE AL REPRESENTANTE?

Dada la naturaleza de la representación, frente al representado (o falso representado) es de carácter extracontractual. En mi opinión, frente al tercero, es de la misma naturaleza. No obstante, un sector de la doctrina afirma que es pre- contractual “en cuanto el tenor de la disposición es muy claro en este sentido y el representante, incluso si es pseudo-representante no puede ser calificado tercero respecto al contrayente con el cual ha entrado en contacto a efectos de la estipulación de un contrato que habría podido surtir efectos si hubiese sido ratificado. Por consiguiente, es responsabilidad pre-contractual a la cual se le reconoce un carácter objetivo”. Independientemente del “contacto” del representante que se excede, abusa o del falso representante, lo que ha infringido es el deber genérico de no dañar.

Interesante el fundamento por el cual se sostiene que esta responsabilidad es objetiva: “puesto que se trata de una responsabilidad vinculada a una actividad emprendida a efectos de concluir un contrato con otros, su justificación se encuentra, en definitiva, en la asunción del riesgo de esta iniciativa económica, de la cual se obtienen ventajas y desventajas”. Entre las desventajas “figura la confianza no culpable del tercero en la conclusión del contrato y en su eficacia”.

El art. 161 c.c. individualiza, tres supuestos:

6.2.1. EXCESO DE FACULTADES

Se configura cuando, habiendo una relación jurídica representativa, el representante se extralimita, va más allá del ámbito de actuación conferido por el representado. Puede ser tanto en perjuicio o en beneficio del dominus. Este supuesto tiene que ser diferenciado de la actuación ultra vires del representante: en este caso, que se da en el ámbito de la denominada representación orgánica, el representante (actuando dentro del ejercicio de sus funciones) va más allá del objeto social de la persona jurídica representada. A diferencia del art. 161, el acto tiene eficacia respecto del tercero de buena fe (art. 12 de la Ley General de Sociedades, N° 26887, del 09.12.97). Se discute en doctrina si en el caso de las personas jurídicas no lucrativas cabría aplicar este tipo de solución. Considero que la opción correcta es la afirmativa.

6.2.3. FALSA REPRESENTACIÓN

En este caso no existe la relación jurídica de representación. Se afirma que “naturalmente, cuando el pseudo representado sea cómplice del falso representante y haya realizado un verdadero engaño, o una estafa, con daño al tercero contrayente, incurrirá en una responsabilidad aquiliana”. En nuestro sistema, se daría la responsabilidad solidaria de ambos ex art. 1983 c.c.

6.2.4. VIOLACIÓN DE FACULTADES

Este supuesto también es denominado en la doctrina como abuso en la representación, el cual “presupone que la actividad del representante aparezca exteriormente conforme al contenido de su efectiva legitimación, persiguiendo en concreto, no obstante, fines e intereses incompatibles (en todo o en parte) con aquellos del representado. En este caso, no existe ninguna posibilidad de confundir exceso de representación, que es el exceso de los límites de la legitimación y abuso, que implica la desviación de esta de sus fines sustanciales”. Dentro del mismo se encontraría, por ejemplo, el negoció jurídico celebrado por el representante en manifiesto conflicto de intereses con el representado, como sería el caso en el cual (habiendo estado facultado para vender un bien del representado) el representante se lo venda a un familiar suyo o lo haga a un precio notoriamente inferior al del mercado. El art. 1394 del c.c.ita. Prescribe lo siguiente:

“El contrato concluido por el representante en conflicto de intereses con el representado puede ser anulado a pedido del representado, si el conflicto era conocido o reconocible por el tercero”.

Nótese que el modelo italiano sanciona este supuesto con anulabilidad, mientras que el peruano con ineficacia. El conflicto de intereses entre representante y representado “debe referirse a la relación de gestión, en base a la cual el representante, como cooperante del principal, asume la obligación de actuar en el interés de este. De tal manera se tiene conflicto de intereses todas las veces que el cooperante desconoce esta obligación y desconoce el interés del principal, porque en el negocio a concluirse está comprometido un interés suyo o el interés de otro, el cual tiene en cuenta y está en contraste con el del principal. Así que el conflicto de intereses se resuelve en un peligro actual y real de daño para el representado, el cual, por la intervención de un elemento extraño, corre el riesgo de verse comprometido el fin que tenía en mente lograr cuando otorgó el mandato.

Un negocio realizado en estas condiciones está viciado, porque el representante, siendo el ejercicio actual del poder de representación incompatible con el fin para el cual fue concedido, debe considerarse despojado del poder de vincular al dominus. Precisamente el negocio es anulable y el dominus puede hacer valer sus pretensiones tanto contra el representante mismo, si es su contraparte, como contra el tercero contrayente, cuando pruebe que este último conocía la existencia del conflicto al momento de celebrar el negocio, o la situación objetiva era tal que él, utilizando la diligencia media, tenía la obligación de conocerla”.

Una característica de la representación legal “es la posibilidad que, al surgir el conflicto, si se ha manifestado intempestivamente y que sea solo respecto de los actos en los cuales este se refleja, provoque el nombramiento o, la intervención, de un representante especial (...) en sustitución de uno general (padre, tutor)”.

6.5. ¿QUÉ SUCEDE SI DEBIENDO ACTUAR EN NOMBRE DEL REPRESENTADO, EL REPRE¬SENTANTE ACTÚA A NOMBRE PROPIO O DE UN TERCERO?

Se debe tener en cuenta que, “al fin del exacto cumplimiento de su obligación es necesario, antes que nada, que el representante actúe en nombre del representado.

En efecto, concluyendo el encargo confiado, en nombre propio o de un tercero (y es bueno tener presente que esta hipótesis no se debe confundir con la del “conflicto”, [...]) no solo no realizaría, sino posiblemente, perjudicaría definitivamente el interés del representado, desviando los efectos previstos de la esfera patrimonial de este, hacia un destino diverso”.

Es importante tener en cuenta que “el ejercicio anormal del poder de representación bien puede integrar un ilícito aquiliano al igual que el exceso de poder”.

El conflicto de intereses puede ser directo (entre representante y representado) o indirecto, como el supuesto de las ventas hechas por el representante a sus familiares, o cuando el representante (o uno de sus familiares) es miembro de la sociedad con la cual se realiza el contrato por cuenta del representado. La jurisprudencia italiana “afirma a menudo que el conflicto es reconocible cuando una persona de normal diligencia podría detectarlo”. La reconocibilidad del conflicto ha sido considerada a menudo en caso de relación de parentela y de convivencia entre el representante y el tercero. La circunstancia que el precio de la mercancía pagada por el tercero resulte inferior al 30% respecto al corriente constituye un indicio a tomarse, en seria consideración, en el juicio sobre la reconocibilidad de un conflicto entre representante y representado, por parte del tercero. La jurisprudencia (siempre italiana) prevé que “el conocimiento efectivo del conflicto de intereses debe, en todo caso, prevalecer sobre la reconocibilidad en abstracto” y evidentemente, cuando se prueba la colusión, el conocimiento es in re ipsa.

La doctrina nacional entiende el supuesto de violación de facultades en atención al “interés del representado” o en el sentido que “con la aplicación a la letra del poder, se vulnera su espíritu”. Otro sector, siguiendo los modelos dogmáticos italianos, entiende que se trata de las siguientes hipótesis:

a. Cuando el representante actúa en conflicto de intereses con el representado.

b. Cuando el representante lesiona el interés del representado.

c. Cuando se aleja de las instrucciones (que no es lo mismo que facultades) impartidas por el representado. Se sostiene que mientras la facultad consiste en qué es aquello que el representante puede hacer las instrucciones indican cómo es que el representante debe actuar.

Comparto plenamente que se configura la violación de facultades en los dos primeros supuestos. En verdad, me cuesta entender la diferencia del tercero con el de exceso de las funciones.

CAPÍTULO VII

La revocación, irrevocabilidad extinción de la representación

7.1. LA REVOCACIÓN

La revocación es el acto jurídico unilateral recepticio, por medio del cual el representado extingue la relación jurídica con el representante.

Puede ser expresa o tácita.

Para que sea oponible a terceros hay que inscribir la revocación en el Registro de Mandatos y Poderes o comunicarles esta situación.

El art. 149 c.c. establece que “El poder puede ser revocado en cualquier momento”. Doctrina nacional sostiene que “la revocación de poder, al igual que su concesión, es/un acto jurídico unilateral y recepticio. En orden a esto, su eficacia queda supeditada a que la decisión y ejecución de la revocación del poder sean puestas en conocimiento no solo del apoderado, sino de los terceros que pudieran tener noticia de la existencia de la representación”. También se sostiene que es “un poder de extinción o de cancelación de negocios jurídicos unilaterales”.

Un sector de la doctrina nacional distingue la revocación del desistimiento o apartamiento del contrato (receso). Así “el desistimiento es el poder de dejar sin efecto un contrato mediante la manifestación de voluntad de una sola de las partes o de ambas si se ha previsto o se ha regulado de esa manera. El desistimiento opera sobre el plano de los efectos. En el desistimiento hay una retractación del contrato. Uno se desiste porque la razón que lo impulsaba a contratar ha desaparecido y por eso está autorizado a dejar sin efecto un contrato válido y eficaz. En cambio, la revocación es un poder que “incide directamente sobre un acto precedente, provocando su eliminación””. Un supuesto de desistimiento lo tenemos en el art. 1365 c.c.

En lo que a formalidad se refiere, “es opinión común que la forma sea Ubre y que se considere válida la revocación tácita o aquella deducible de un comportamiento no equívoco y también si el poder ha sido conferido mediante acto formal y se refiera a un acto para el cual haya sido prevista una forma solemne”. En el caso de pluralidad de representados, se precisa “la no necesidad que las declaraciones de cada representado estén contenidas en un único acto, debiéndose considerar perfeccionada la revocación en el momento en el cual esta sea comunicada al representante”.

La revocación y la renuncia “son expresión de un mismo derecho” que la ley le reconoce al representante y al representado, “es decir, el derecho potestativo de apartamiento (receso), que le permite a cada uno de poner fin a la relación con una manifestación unilateral de voluntad, de la cual, el otro no puede hacer más que tomar conocimiento y asumir los efectos”.

La revocación “no tiene necesidad de formas particulares y puede producirse tácitamente, con el cumplimiento del negocio previsto por obra del mismo interesado (ya que la legitimación del representante es -se dice- de segundo grado y no excluye la del dominus: Cas. Italiana No. 2193, del 30.05.75)”.

La regla es que el poder se otorga y se ejerce en interés del dominus. Ello no impide que sea en interés del representante o de un tercero. Por ello, “el interés del representado y del representante al mantenimiento de la relación no goza de una tutela incondicionada, sino está subordinada a una valorización sustancialmente discrecional, que requiere la comparación con un interés (sobrevenido) del otro sujeto de la relación, que en el caso concreto puede ser considerado prevaleciente. Corresponde al juez -en caso de contestación— el control de mérito de los intereses en conflicto, con la particularidad que, aun cuando considere no existente una razón objetiva capaz de justificar el eventual acto de apartamiento (recesso), él deberá limitarse a una declaración de simple ilegitimidad -que no toca la eficacia del acto y no devuelve la vida a la relación- y a la eventual condena al resarcimiento de los daños sufridos por la parte, por decir así, afectada. Cuyo interés, por consiguiente, en cuanto subordinado a una valorización típicamente discrecional ha sido justamente calificado, en vez de expresión de un derecho subjetivo, como una sub specie de interés legítimo (BIGLIAZZI GERI), de una categoría, que encuentra su ambiente natural en el derecho público; pero que se desarrolla también, y de una manera no irrelevante, en el derecho privado”. En efecto, en este orden de ideas, aunque el poder sea dado en interés del representante o de un tercero, sus posiciones jurídicas cederán frente al derecho del dominus. Si este ejerce irregularmente su derecho y revoca el poder otorgada en interés (rectius: legítimo interés) de un tercero o del representante, se activará el derecho de acción de ellos, destinado a obtener un resarcimiento por la lesión de este legítimo interés.

7.1.1. ¿ES RELEVANTE QUE LA REVOCACIÓN SEA JUSTIFICADA?

Acertadamente se afirma que “naturalmente una revocación injustificada, o sea carente de una justa causa, importa igualmente el efecto extintivo de la representación e implica solo la responsabilidad por los eventuales daños a cargo del representado. Lo que equivale a decir, como la doctrina ya lo ha señalado, que el interés del representante al mantenimiento de la relación goza de una tutela condicionada y subordinada a la evaluación discrecional del interés propio del otro sujeto de la relación, es decir, del representado, que es considerado, por el legislador, prevaleciente”.

En el caso de la representación colectiva activa, el art. 150 c.c. prescribe que:

“La revocación del poder otorgado por varios representados para un objeto de interés común, produce efecto solo si es realizada por todos”.

Se afirma que “el poder colectivo, es decir, el poder otorgado por varias personas en un acto único y para un negocio en común, no puede ser revocado separadamente por cada representado, salvo que haya justa causa”. Es importante advertir, como lo hace un sector de la doctrina nacional que “la norma no impide pacto en contrario”. ¿Qué significa “para un objeto de interés común”?, en opinión que comparto, “el objeto del negocio que será realizado por el representante debe ser de interés común, es decir no solo de interés del representado individualmente considerado, sino del conjunto de ellos; con lo cual nótese que no estamos ante un supuesto en el cual varios representados le otorgan a un solo representante poder para que este realice un negocio jurídico en nombre de aquellos con el objeto de regular un interés autónomo e individual de cada uno de ellos, sino que se trata más bien de un caso en el que existe un interés común del cual participan los diversos representados, el mismo que será objeto del negocio jurídico que deba realizar el representante”. Sería el caso de los copropietarios que otorguen el poder a una persona.

También, a propósito del tenor del art. 150 c.c., la doctrina se interroga respecto ante quién se opone la ineficacia, afirmando que “la pregunta no es ociosa. Si el legislador hubiese querido que la revocación no surtiera efectos ante nadie, de seguro que lo hubiera dicho. En consecuencia, se tratará en cada caso de indagar quiénes son los interesados y determinando ello tendrá que resolverse si tal interés debe prevalecer sobre el que justificó la revocación”.

Como se mencionó, la revocación también puede ser tácita. Así el art. 151 c.c. norma que:

“La designación de nuevo representante para el mismo acto o la ejecución de este por parte del representado, importa la revocación del poder anterior. Esta produce efecto desde que se le comunica al primer representante".

7.2. IRREVOCABILIDAD DEL PODER

La irrevocabilidad “no implica imposibilidad de ejercicio del representado”. La irrevocabilidad es la “prohibición, dentro de ciertos límites, de privar de facultades representativas. Pero una cosa es privación de facultades del representante para que este pueda hacer, y otra muy distinta es que el representado quede impedido de hacer por sí mismo aquello para lo cual, precisamente, había otorgado poderes.

El art. 153 c.c. prescribe que:

"El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero.

El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un año”.

Una autorizada doctrina alemana ha entendido que “sólo debe admitirse la irrevocabilidad del poder cuando el apoderado tenga contra el poderdante una pretensión para la celebración de un negocio jurídico del tal clase que él mismo pueda satisfacerla realizando él negocio jurídico como apoderado.

A propósito del plazo del poder irrevocable, delimitado en el art. 153 c.c., se pueden desprender dos interpretaciones:

a. El carácter irrevocable del poder no puede ser mayor de un año; pero el poder subsiste con la calidad de revocable.

b. El poder irrevocable se extingue después de un año.

7.3. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Salvo el caso de la revocación, no contamos con un artículo específico que regule estos supuestos. Por ello, dada la semejanza con el contrato del mandato, cabe la aplicación, en vía analógica de los arts. 1801 a 1805 c.c... De tal manera:

a. La representación se extingue por ejecución total del poder (entendido como el acto o la serie de actos que estaba facultado a realizar el representante), vencimiento del plazo y muerte, interdicción o inhabilitación del representante o del representado (art. 1801 c.c.).

b. Son válidos los actos que el representante realiza antes de conocer la extinción de la representación (arts. 1802 c.c.).

c. Si el poder ha sido otorgado también en interés del representante o de un tercero, la muerte, interdicción o inhabilitación del representado no extinguen el poder. (1803 c.c.).

d. d) Existe el deber de información para con el representado, por parte de los herederos o de quien represente o asista al representante, de la muerte, interdicción o inhabilitación de este, así como de tomar las providencias exigidas por las circunstancias (art. 1804 c.c.).

e. Si se trata del supuesto de pluralidad de representantes que tienen que actuar conjuntamente, el poder se extingue para todos aun cuando la causa de extinción se refiera solo a uno de ellos, salvo pacto diverso (art. 1805 c.c.).

CAPÍTULO VII

La renuncia

8.1. CONCEPTO

La renuncia es el acto jurídico unilateral y recepticio con el cual el representante le comunica al representado su voluntad de apartarse de la relación jurídica representativa.

El art. 154 c.c. establece que:

“El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa.

El representante puede apartarse de la representación si notificado el representado de su renuncia, transcurre el plazo de treinta días más el término de la distancia, sin haber sido reemplazado”

Se observa que “la eficacia de la renuncia se explica en consideración del carácter de confianza de la relación que se instaura entre representante y representado. La renuncia es, por tanto, admitida incluso cuando el representante esté obligado al cumplimiento de actos representativos (...). En tal caso el encargado está obligado al resarcimiento del daño, salvo que la renuncia tenga una causa justa”.

Conclusiones

1. En el Derecho Romano bajo la fórmula alteri stipulari nemo potest (nadie puede estipular para otro) no conocía, en línea de principio, la representación. Sin embargo “puesto que el hijo de familia bajo patria potestad o el esclavo adquirían para el pater familias o el dominus, y estos respondían en cierta medida con las acciones adjecticias de los negocios del hijo o del esclavo, en un ámbito muy amplio se llegó a un resultado semejante al del derecho vigente con el reconocimiento de la representación.

2. El poder se puede entender tanto la facultad otorgada por el representante al representado, como la situación jurídica en la cual se encuentra éste último. El término “poder” asume el significado técnico de acto jurídico con el cual el sujeto confiere a otro la capacidad de representación.

3. La representación se diferencia con otras categorías afines tales como el mandato, con la gestión de negocios, con la sustitución y con el nuncio o mensajero, no puede confundirse.

4. Existen tres tipos de representación que son: la representación legal o necesaria (se suele comprender a la representación de los padres, a la de las personas jurídicas, entre otros), la representación orgánica (con referencia a la hipótesis en la cual, un sujeto, inserto en la organización de una persona jurídica, está legitimado para manifestar al exterior la voluntad del ente y para cumplir con los terceros actos jurídicos vinculados por el mismo ente) y la representación voluntaria (“tiene su origen y fundamento en la voluntad del representado, que confiere al representante facultad de actuación ante terceros -dentro de las atribuciones conferidas- en su nombre y con intención de que valga para el representado).

5. De acuerdo a la pluralidad de representantes; cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o que estén específicamente designados para practicar actos diferentes.

6. Para la representación y sus efectos, las reglas básicas en materia de representación son las siguientes: “Si el representante actúa en ejercicio de sus facultades, el acto es eficaz con respecto al representado (art. 160 c.c.)” Y “Si el representante se excede en el ejercicio de sus facultades, actúa como tal sin serlo o viola dichas facultades, el acto es ineficaz con respecto al representado (art. 161 c.c.)”.

7. La revocación es el acto jurídico, por medio del cual el representado extingue la relación jurídica con el representante. Dado que el art. 149 c.c. Establece que “El poder puede ser revocado en cualquier momento”.

8. La renuncia va a ser el acto jurídico con el cual el representante le comunica al representado su voluntad de apartarse de la relación jurídica representativa. En el art. 154 c.c. Establece que: “El representante puede renunciar a la representación comunicándolo al representado. El representante está obligado a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa”.

Referencias bibliográficas

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“La Constitución Comentada”

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