Resumen Del Libro La Ley Del Mas Debil

Derechos y Garantías

LA LEY DEL MÁS DEBIL

LUIGI FERRAJOLI

EL DERECHO COMO SISTEMA DE GARANTÍAS

1. Crisis del derecho y crisis de la razón jurídica.

El modelo garantista

Crisis de la Legalidad

Se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder, se manifiesta también en forma de crisis constitucional, es decir, en la progresiva degradación del valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de límites y vínculos que las mismas imponen al ejercicio de los poderes públicos.

Crisis del Estado Social.

Tal crisis se manifiesta en la inflación legislativa provocada por la presión de los intereses sectoriales y corporativos, la pérdida de generalidad y abstracción de las leyes, la creciente producción de leyes-acto, el proceso de descodificación y el desarrollo de una legislación fragmentaria

Crisis del Estado nacional

Se manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del constitucionalismo.

Esta triple crisis del derecho corre el riesgo de traducirse en una crisis de la democracia. Porque, equivale a una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se fundan tanto la soberanía popular como el paradigma del Estado de derecho. Y se resuelve en la reproducción de formas neo absolutistas del poder público, carente de límites y de controles y gobernado por intereses fuertes y ocultos, dentro de nuestros ordenamientos.

2. Racionalidad formal y racionalidad sustancial en el paradigma garantista de la validez.

La primera alteración producida por el modelo garantista en el esquema positivista clásico: la que afecta a la teoría del derecho.

La «validez» de las normas se identifica, sea cual fuere su contenido, con su existencia: o sea, con la pertenencia a un cierto ordenamiento, determinada por su conformidad con las normas que regulan su producción y que también pertenecen al mismo.

El sistema de las normas sobre la producción de normas no se compone sólo de normas formales sobre la competencia o sobre los procedimientos de formación de las leyes. Incluye también normas sustanciales, como el principio de igualdad y los derechos fundamentales, que de modo diverso limitan y vinculan al poder legislativo excluyendo o imponiéndole determinados contenidos. Así, una norma por más que tenga existencia formal o vigencia, puede muy bien ser inválida y como tal susceptible de anulación por contraste con una norma sustancial sobre su producción.

Hans Kelsen estas normas, escribe, «permanecen válidas mientras no son derogadas en la forma que el mismo orden jurídico determine»'. De este modo, confunde la anulación con la abrogación y, lo que es más grave, reduce el deber ser al ser del derecho valorando con una suerte de presunción general de legitimidad todas las normas vigentes como válidas. Herbert Hart, ha negado la validez de tales normas, situando las normas sustanciales sobre su producción en el mismo plano que las formales en materia de competencia; niega la existencia de las normas formal pero no sustancialmente conformes con las relativas a su producción y, en consecuencia, de reducir el ser al deber ser del derecho y de desconocer cómo no vigentes las normas inválidas y sin embargo aplicadas hasta que se produzca su anulación.

La existencia de normas inválidas puede ser fácilmente explicada con sólo distinguir dos dimensiones de la regularidad o legitimidad de las normas: «vigencia» o «existencia», que hace referencia a la forma de los actos normativos y que depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales sobre su formación; y la «validez» propiamente dicha o, si se trata de leyes, la «constitucionalidad», que, por el contrario, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustanciales sobre su producción.

Todos los derechos fundamentales equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan al mismo tiempo los fines a que está orientado este moderno artificio que es el Estado constitucional de derecho.

3. Democracia formal y democracia sustancial.

Los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad que hacen visibles dos características estructurales , los derechos fundamentales constituyen la base de la moderna igualdad, , en cuanto hacen visibles dos características estructurales que los diferencian de todos los demás derechos, a empezar por el de propiedad: sobre todo su universalidad, es decir, el hecho de que corresponden a todos y en la misma medida.

Siendo así, la constitucionalización rígida de estos derechos sirve para injertar una dimensión sustancial no sólo en el derecho sino también en la democracia. las formales que condicionan la vigencia, y las sustanciales que condicionan la validez y garantizan la «democracia política», que hace referencia al quién y al cómo de las decisiones y que se halla garantizada por las normas formales que disciplinan las formas de las decisiones, asegurando con ellas la expresión de la voluntad de la mayoría; y la dimensión material de la que bien podría llamarse democracia sustancial qué es lo que no puede decidirse o debe ser decidido por cualquier mayoría, y que está garantizado por las normas sustanciales que regulan la sustancia o el significado.

4. El papel del juez y la legitimación democrática de su independencia

La «democracia política» y la «democracia sustancial» se refleja además en un reforzamiento del papel de la jurisdicción y en una nueva y más fuerte legitimación democrática del poder judicial y de su independencia.

La sujeción del juez a la ley ya no es sujeción a la letra de la ley, de ello se sigue que la interpretación judicial de la ley, es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez , junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas.

Esta sujeción del Juez a la Constitución y en consecuencia, en su papel de garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos, está el principal fundamento actual de la legitimación de la jurisdicción y de la Independencia del poder judicial de los demás poderes. Precisamente porque los derechos fundamentales sobre los que se asienta de democracia sustancial están garantizados a todos y cada uno de manera incondicionada incluso contra la mayoría.

En consecuencia, el fundamento de la legitimación del poder judicial y de su independencia no es otra cosa que el valor de igualdad como igualdad en derechos: puesto que los derechos fundamentales son de cada uno y de todos, su garantía exige un juez imparcial e independiente, sustraído a cualquier vínculo con los poderes de mayoría y en condiciones de censurar, en su caso, como inválidos o como ilícitos, los actos a través de los cuales aquéllos se ejercen.

Esta legitimación no tiene nada que ver con la de la democracia política, ligada a la representación. No se deriva de la voluntad de la mayoría, de la que asimismo la ley es expresión. Su fundamento es únicamente la intangibilidad de los derechos fundamentales.

Aquí, de nuevo, no juega el principio de mayoría. Ninguna mayoría puede hacer verdadero lo que es falso, o falso lo que es verdadero, ni, por tanto, legitimar con su consenso una condena infundada por haber sido decidida sin pruebas.

En efecto, ningún consenso puede valer como criterio de formación de la prueba. Las garantías de los derechos no son derogables ni disponibles. En el proceso penal, no valen otros criterios que los ofrecidos por la lógica de la inducción: la pluralidad o no de las pruebas o confirmaciones, la ausencia o presencia de contrapruebas, la refutación o no de las hipótesis alternativas a la de la acusación.

5. La ciencia jurídica y el reto de la complejidad

Se ha dicho que incoherencia, falta de plenitud, antinomias y lagunas son, dentro de ciertos límites, vicios insuprimibles en el Estado constitucional de derecho, que van unidos a la distinción de niveles normativos en que se articula su estructura formal.

Estos vicios representa el rasgo distintivo y hasta, con paradoja aparente, el mayor mérito del Estado democrático de derecho, que, por su naturaleza, excluye formas de legitimación absoluta y permite siempre, más que la legitimación, la deslegitimación del ejercicio de los poderes públicos por violaciones o incumplimientos de las promesas altas y difíciles formuladas en sus normas constitucionales.

Que la incoherencia del ordenamiento hace de la crítica del derecho el primer papel de la ciencia jurídica depende del hecho de que el jurista no puede ignorar ninguno de los dos niveles normativos a que pertenecen las normas en conflicto, hace caer la presunción general de validez que según las teorías normativistas asiste al ordenamiento en su totalidad.

Una vez caída semejante presunción, es, precisamente, el «derecho inválido» o «legítimo», lo que se convierte en objeto privilegiado de la ciencia jurídica. Y es la crítica del derecho

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