SUPUESTOS POLÍTICOS Y SOCIOLÓGICOS QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Derecho Internacional Privado justifica su existencia en que pueden darse relaciones jurídicas internacionales o extranacionales, por la tendencia del hombre a no circunscribir sus relaciones jurídicas a un Estado determinado, y por el conflicto normativo que esto puede ocasionar; por ejemplo cuando dos personas pertenecientes a un Estado celebran un contrato en otro para hacerse efectivo en dicho lugar. El Derecho Internacional resuelve cual es el derecho a aplicar y la ley competente.

Existen normas contenidas en tratados, pactos o convenciones internacionales, y también normas locales, llamadas de remisión, de las cuales deriva la aplicación de un derecho extranjero. Por ejemplo, el artículo 6 del Código Civil argentino rige la capacidad de las personas domiciliadas en el territorio argentino por las normas de su Código Civil sin importar si las personas son argentinas o extranjeras, en concordancia con lo que dispone el Tratado de Montevideo de 1940 que rige la capacidad de las personas por la ley de su domicilio.

El inconveniente ocurre cuando la ley o el tratado o pacto remiten a un derecho extranjero pero que este a su vez contempla otra solución para ese caso.

Si por ejemplo una pareja se casa en determinado país pero luego se domicilia en otro donde forma un patrimonio y tiene hijos, y luego decide divorciarse, para saber cual es la ley aplicable hay que observar si entre el estado en que se celebró el matrimonio y el del domicilio conyugal existe algún tratado o convenio; si no existe hay que dirigirse al derecho local para ver si existe una norma de remisión para dicho caso.

TEMA I. SUPUESTOS POLÍTICOS Y SOCIOLÓGICOS QUE DETERMINAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1.1. INTRODUCCIÓN

Hay un doble punto de partida común al Derecho Internacional Privado y al Derecho Internacional Público:

i.- En primer lugar, existe una pluralidad de Estados. Esto se traduce en una diversidad o pluralidad jurídica: un ordenamiento jurídico por cada Estado. Dentro de las fronteras de un mismo Estado pueden coexistir varios ordenamientos (es el caso del Derecho Civil en España). Pero además, cada Estado ha creado sus propios órganos judiciales que aplican el Derecho.

ii.- Existen relaciones internacionales entre Estados, de cuya regulación se ocupa el Derecho Internacional Público. Junto a ellos aparecen relaciones entre personas físicas o jurídicas de Derecho Privado (relaciones entre particulares) pertenecientes a Estados distintos. De las relaciones internacionales entre particulares se ocupa el Derecho Internacional Privado.

El objeto del Derecho Internacional Privado lo constituyen, por lo tanto, las relaciones jurídicas internacionales entre particulares.

La relación jurídica será internacional cuando exista un elemento de extranjería (o más de uno). Los elementos de extranjería pueden ser:

a) La persona o personas que intervienen en la relación jurídica (así, si un español contrae matrimonio con una ugandesa, la relación es internacional).

b) La cosa que constituye el objeto de la relación (v.g., si se otorga la escritura de compraventa de un inmueble sito en Kuala Lumpur ante un notario español).

c) El territorio donde acaece determinado hecho jurídico (v.g. si dos españoles contraen matrimonio en Burkina Faso).

La cualidad de extranjería es siempre relativa a un Estado. Es decir, una relación será nacional considerada desde el punto de vista de un Estado, pero será extranjera para los demás países.

LEY APLICABLE A LAS RELACIONES JURÍDICAS INTERNACIONALES Y JUEZ COMPETENTE PARA CONOCER DE ELLAS: Una relación jurídica internacional estará en contacto con, al menos, dos ordenamientos jurídicos. Surge inmediatamente una pregunta: ¿cuál es la ley aplicable?.

A este problema se le ha denominado tradicionalmente conflicto de leyes. Se trata, sin embargo, de una denominación poco adecuada, porque no se da ningún conflicto que consista en que dos Estados compitan por aplicar su Derecho. Por ello ha caído en cierto desuso.

En cambio, sí se habla de norma de conflicto para referirse a aquella norma que resuelve el problema de la determinación de la ley aplicable a la relación internacional.

La norma de conflicto determina si la ley aplicable es la propia o es una norma extranjera. La ley propia se denomina lex fori o ley o Derecho del foro. La lex fori será, por lo tanto, la ley del Estado desde cuya perspectiva se busca la solución del conflicto de leyes o problema de Derecho Internacional Privado.

En una relación internacional debemos determinar también cuál es el juez competente para dirimir un litigio nacido de esa relación. Las normas que determinan esta competencia son las normas de competencia judicial internacional.

No obstante, la existencia de estas normas no impide que, en ocasiones, dos jueces de distintos países puedan considerarse ambos competentes para dirimir el litigio, por razón de que cada uno de ellos aplica el sistema de Derecho Internacional Privado de su propio Estado. Como el Derecho Internacional Privado no es sino una rama más del ordenamiento estatal, distintos ordenamientos pueden atribuirse la competencia sobre un mismo objeto.

Por eso la doctrina suele hablar de una contradicción entre el objeto del Derecho Internacional Privado (una relación internacional) y los medios con los que cuenta para disciplinar estas relaciones, que son meramente estatales.

Por último, de todo lo expuesto se deduce que la finalidad del Derecho Internacional Privado es la de regular de la forma más adecuada la vida internacional de las personas.

1.2 SEPARACIÓN ENTRE COMPETENCIA LEGISLATIVA Y COMPETENCIA JUDICIAL

Tendremos que diferenciar entre los problemas de la determinación del juez competente y la de la ley aplicable. Un juez, ante una cuestión de Derecho Internacional Privado, debe primero estudiar su competencia, y si aprecia que es competente, sólo entonces determinará la ley aplicable.

Históricamente la situación no fue siempre la misma. En Roma existió el ius civile, Derecho Romano por el que se regían los ciudadanos romanos en sus relaciones. Con la expansión de la ciudad, entraron en el mundo romano los peregrinii, personas sometidas a la soberanía de Roma pero que no eran ciudadanos (aparte, claro está, de los latii). En el s. III a.C. se le encomendó a un nuevo magistrado, el pretor peregrino, la solución de las controversias en las que intervinieran peregrinos. Los pretores peregrinos van concediendo acciones, y a partir de sus edictos se forma un cuerpo jurídico nuevo: el ius gentium, conjunto de normas especiales (que son también Derecho Romano) que regulan las relaciones en las que intervengan peregrinos.

Juez y ley en Roma se identifican: cuando un juez romano actúa, aplica siempre Derecho Romano (ius civile o ius gentium). Esta situación se sigue dando en nuestro sistema en el ordenamiento penal; cuando el juez penal actúa, aplica el Código Penal español.

La separación entre juez y ley aplicable nace en la Edad Media, en el norte de Italia. Cuando ante un juez se presentaba un litigio nacido en una relación internacional entre particulares, debía preguntarse, en primer lugar, si era o no era competente. El juez aplicaría las normas de competencia judicial internacional de su propio ordenamiento (lex fori). Una vez ha apreciado su competencia, inicia el proceso, debiendo aplicar el Derecho Procesal de la lex fori. Las normas aplicables serán fijadas por las normas de conflicto de la lex fori y estas normas aplicables (las que regulan el fondo) podrán ser de la lex fori o de la ley extranjera.

En materia de Derecho Privado, no parece haber inconveniente en excluir la aplicación de la ley propia y en admitir la aplicación de la ley extranjera si ésta resulta más adecuada para la relación jurídica de que se trate. Los criterios de adecuación los encontraremos en las normas de conflicto de cada Estado.

La separación entre juez competente y ley aplicable es relativa, puesto que varía entre los distintos Estados. Así, habrá Estados “reacios” a la aplicación de normas extranjeras (por lo tanto la separación será cualitativamente menor) y otros más “abiertos” (en cuyo caso la separación será mayor). En cualquier caso, siempre existe como criterio común alguna separación entre ley aplicable y juez competente.

Existe, por otra parte, una interacción o atracción mutua entre estos dos problemas. Además, nos topamos con la dificultad de que el Derecho Internacional Privado es un ordenamiento en formación y con una regulación imperfecta. Así, hasta la LOPJ de 1985 no se regularon las normas de competencia judicial internacional de forma completa y sistemática, por lo que los órganos judiciales debían acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Era frecuente el razonamiento de que, siendo la ley española la ley aplicable, eso determinaba la competencia del juez español (es decir, la competencia legislativa determinaba la competencia judicial, lo cual supone en cierto sentido una inversión lógica, puesto que debería partirse de la competencia judicial, dado que el juez está conociendo del caso, y a partir de allí apreciar la competencia legislativa). Esta interpretación no cabe desde la LOPJ, a cuyas reglas se debe acudir.

TEMAS II, III, y IV. HISTORIA DE LAS DOCTRINAS CONFLICTUALES

Doctrina conflictual es la doctrina para la solución de los conflictos de leyes . No hablamos de doctrinas sobre el Derecho Internacional Privado porque este término no empezó a utilizarse hasta el s. XIX por el norteamericano Story .

1. NACIMIENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ITALIA MEDIEVAL.

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