Sesión 1. Derecho Penal Mexicano: antecedentes históricos y fundamentos

Elementos

(aspectos positivos)

Aspectos negativos

Causas de exclusión

Del delito

Art. 15, Código Penal Federal

Art. 29, Código Penal para el Distrito Federal

1. Conducta:

Comportamiento humano activo u omisivo generador de un delito.

Ausencia de conducta:

Es la falta de acción u omisión en la realización de un delito.

Falta de voluntad del sujeto.

Vis maior

Vis absoluta

Sonambulismo

Sueño

Hipnosis

Actos reflejos

Fracc. I, CPF

Fracc. I, CPDF

1. Tipicidad:

Adecuación de la conducta al tipo penal, es la descripción hecha por el legislador de una conducta jurídica plasmada en la ley.

Atipicidad:

Es la falta de adecuación de la conducta al tipo penal.

No adecuación de la conducta al tipo penal.

Falta  de sujeto activo o el objeto.

Fracc. II, CPF

Fracc. II, CPDF

1. Antijuridicidad:

Contrariedad al derecho. Es la violación a la norma jurídica.

Causas de justificación o licitud:

Es cuando el individuo actúa en determinada forma sin el ánimo de transgredir las normas penales.

Legítima defensa.

Estado de necesidad (peligro).

Cumplimiento de un deber.

Ejercicio de un derecho.

Consentimiento del titular del bien jurídico.

Fracc. IV, CPF y CPDF

Fracc. V, CPF y CPDF

Fracc. VI, CPF y CPDF

Fracc. VI, CPF y CPDF

Fracc. III, CPF y CPDF

1. Imputabilidad:

Capacidad condicionada por la madurez, salud mental de entender el carácter antijurídico de la propia acción u omisión en el campo del derecho penal.

Causas de Inimputabilidad:

La incapacidad de querer y entender el mundo del derecho.

Minoría de edad (en el Distrito Federal, 18 años; véase el código penal en cada entidad federativa).

Miedo grave (proveniente del interior del sujeto).

Desarrollo intelectual retardado.

Trastorno mental (Actiones liberae in causa): actos voluntarios o culposos; realizados antes de cometer el delito: sí existe responsabilidad.

Art. 6, LTMIDF

Art. 12, CPDF

Fracc. VII, CPF Y CPDF

Fracc. VII, CPF Y CPDF

Fracc. VII, CPF Y CPDF

1. Culpabilidad:

Es la desobediencia consiente y voluntaria a la ley, por lo que uno está obligado a responder.

Reproche penal; grados: dolo o intención y culpa, no intención (imprudencia).

Inculpabilidad:

Se da cuando ocurren determinadas causas extrañas a la capacidad de conocer y querer en la ejecución de un hecho realizado.

Error esencial de hecho invencible.

Eximentes putativas.

No exigibilidad de otra conducta.

Temor fundado (proveniente del exterior del sujeto).

Caso fortuito.

Fracc. VIII, CPF Y CPDF

Fracc. VIII, CPF Y CPDF

Fracc. IX, CPF Y CPDF

Fracc. VIII, CPF Y CPDF

Fracc. X, CPF

1. Punibilidad:

Consiste en el merecimiento de la pena por razón de la comisión de un delito.

Amenaza legal de una pena.

Excusas absolutorias:

Son aquellas circunstancias específicamente establecidas en la ley por las cuales no se sanciona al agente.

Previstas en cada tipo penal, por ejemplo: excusas en razón de maternidad, no es punible el aborto causado por imprudencia de la mujer embarazada.

1. Condicionalidad objetiva de punibilidad:

También conocida como falta de condiciones. Las condiciones objetivas de punibilidad son circunstancias exigidas por la ley penal, para la imposición de la pena, que no pertenecen al tipo del delito, que no condicionan la antijuridicidad ni tienen carácter de culpabilidad.

Ausencia de condicionalidad objetiva:

La falta de condiciones objetivas traería como consecuencia el impedimento de la aplicación de la sanción correspondiente.

Previstas en cada tipo penal, ya que dependen de delitos específicos.

Un ejemplo: Para delitos políticos, la condición objetiva sería que no existiera fuero.

Elementos del Delito

Fundamentación de acuerdo a las escuelas penales

Clásica

En la escuela clásica la teoría del delito era Tritómica, es decir, por lo general constaba de tres elementos, la acción, antijuridicidad y culpabilidad, elementos que formaban la esencia del concepto de delito, aunque en algunos casos era necesario, además, añadir ciertas características que condicionaban todavía más el castigo, sin embargo no tenían nada que ver con el acto mismo ni con sus elementos, en esta escuela debían considerarse separadamente, las condiciones eran dos, primero las objetivas de punibilidad (condiciones de procesabilidad, ejemplo: el delito de contrabando que sólo es punible a partir de una cuantía mínima) y segundo las excusas absolutorias (inmunidad de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio del cargo), etc.

En esta escuela vemos constituida la antijuridicidad como la valoración del acto, concebido de un modo causal-objetivo; la valoración del autor y de los componentes subjetivos del delito pertenecía a la culpabilidad. Faltaba todavía, sin embargo, un elemento que diese consistencia a esas valoraciones y las vinculase con la norma jurídica positiva. La acción, de cuya valoración se trataba, debía, por imperativo del principio de legalidad, encajar en la descripción contenida en las normas penales. El descubrimiento de esta tercera característica, meramente formal, pero importantísima, fue obra de BELING, quien en 1906 en su Teoría del Delito dio el nombre de tipicidad a la adecuación de una acción a la descripción contenida en la norma penal.

La tipicidad no tenía para BELING ningún significado valorativo, era simplemente descripción del suceso objetivo externo en la norma penal; la subsunción en ella no significaba todavía nada, pero era el punto de referencia de las sucesivas valoraciones y se convertía así en una característica conceptual del delito.

En esta consideración del delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con una pena, se agotaban todas las posibilidades de análisis del hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todavía está vigente.

Positivista

Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es una elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador legítimo.

El delito es el efecto del comportamiento humano condicionado por factores sociales, físicos y antropológicos. El criminal no es otra cosa que un anómalo psíquico y un inadaptado.

Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito.

Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a tratamiento penitenciario.  

La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (Ferri, Garofalo entre otros) se fundamentaba en la peligrosidad del individuo: “el individuo merece mayor o menor pena en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la armonía social".

Para la escuela Positivista, además del delito y las sanciones penales exciten otro elemento: Protagonista; es decir la persona que comente el delito Delincuente, la persona que se le va a imputar el delito.

La escuela positivista observa al delito como fenómeno caracterizado por la acción típica, antijurídica y culpable, presentando sus cuatro elementos constitutivos a continuación:

1. Acción: Para esta escuela penal, llamada también por algunos sectores "naturalismo", la acción humana es preponderantemente causal, consiste en una actividad de inervación muscular (acción) o en la ausencia de ésta (omisión), producida por un mínimo de impulso psíquico y de la que resulta una modificación del mundo exterior. Encontramos entre los más notorios exponentes de esta posición a Von Liszt; Beling y Radbruch.

Derivado de lo anterior se define la acción como un comportamiento humano voluntario que posee una fase interna (subjetiva, basada en la libertad de inervación muscular) y una externa (resultado).

Para Beling la acción, para ser punible, tiene que haber sido el producto de la voluntad libre, es decir, no caer en los supuestos previstos por el estado de inconsciencia o alteración morbosa de las facultades mentales o por la fuerza física irresistible y a la coacción, del viejo Código Penal Alemán, a los que este autor refiere, como así tampoco, ser la consecuencia de un estado de enfermedad o sueño o tratarse de un comportamiento mecánico, producto de un estímulo irresistible (el movimiento causado por un estornudo, por ejemplo) o de los reflejos del sistema nervioso.

La acción debe exteriorizarse y no tratarse de un simple "querer", un aspecto puramente interno, puesto que, en ese caso, cae dentro de los límites del principio "Cogitationis poenam nemo patitur", cuya consecuencia lógica es la impunidad.

La incorporación de este elemento a la estructura del delito representó un verdadero avance científico debido a que la acción significa un importante freno a la potestad represiva del Estado, puesto que exige la exteriorización del comportamiento humano como requisito ineludible para la activación de los mecanismos punitivos.

La acción, así concebida, se transforma en un ingrediente moderador y humanizador del Derecho Penal destinado a bloquear los embates de esquemas jurídicos de neto corte autoritario, basados en el "hipersubjetivismo" o en la "peligrosidad" del delincuente que, como hemos ya visto a lo largo del desarrollo histórico de los sistemas jurídicos, amenazan, de manera periódica y constante, las puertas de la dignidad del individuo y de la recta justicia en aras de una supuesta "efectividad", capaz de fagocitarse al ser humano en el afán de desnaturalizar al Estado como institución establecida por el hombre y para el hombre –considerando a esta creación un fin en sí mismo y, aún más, superior a sus creadores-, deformándose con esto, también , la misión de control social del Derecho Penal.

2. Tipo Penal (Gesetzliche Tatbestand): A Beling le debemos el desarrollo de la noción "tipo penal" como uno de los elementos del delito.

Para Sebastián Soler, como traductor de la obra de Beling, refiere, en relación al significado de la expresión "tipo penal" en alemán –gesetzlich tatbestand- lo siguiente: "Según la interpretación de Beling, la expresión tatbestand tiene aquí el sentido de delito-tipo, por oposición a tipo de delito; a mera figura delictiva…El sentido literal de la palabra derívase de Tat = hecho y bestehen = consistir aquello en que el hecho consiste; la esencia legal del hecho". (3)

De lo que aquí exponemos se deriva necesariamente que sí, para esta posición causalista, el tipo penal significa "aquello en que el hecho consiste", nos encontramos en presencia de un concepto de neto corte objetivo, que se refiere al hecho mismo.

La noción beligniana de tipo penal debe distinguirse de la de "figura delictiva" que es el concepto que engloba a todos los elementos del delito, es por esto que, de acuerdo al pensamiento de este autor, la idea que el tipo delictivo, pueda contener elementos subjetivos, proviene de la confusión conceptual entre éste y la "figura" –que es la que los contiene en realidad.

El tipo es un cuadro abstracto de un acontecimiento vital de determinada clase, definido por su verbo –matar, hurtar, dañar, etc.- que desempeña una función objetiva y plenamente descriptiva del hecho.

Visto de esta manera el "gesetzliche tatbestand" (tipo penal) opera como una especie de matriz general, cuya función es la de servir de punto de referencia con el cual se habrán de relacionar los otros dos elementos: a) la antijuridicidad –de la que será un verdadero indicio- y b) la culpabilidad, en sus dos formas –dolo y culpa-; constituyéndose así la "figura delictiva", que es el resultado final de esta combinación.

El tipo, objetivo, aunque carece de elementos subjetivos, posee elementos normativos y, a pesar de ser , como dijimos, un verdadero indicio de antijuridicidad, no se confunde con ésta –la concepción causalista de la tipicidad no acepta el concepto de "tipo de injusto"- y termina, no sólo por combinarse con los demás elementos de la

"figura delictiva"; sino que es el componente que dota de sentido a la misma.

3. Antijuridicidad: La antijuridicidad desde esta concepción positiva está definida como oposición al conjunto del Derecho, es, ni más ni menos que "el presupuesto general de la punibilidad". (4)

A la fuente de la antijuridicidad se la debe buscar más que en la norma penal, en las restantes ramas del Derecho, puesto que significa violación u oposición a todo el Ordenamiento Jurídico. (5)

Al posicionarnos en esta postura "positiva" o "causalista", consideraremos a la antijuridicidad como un presupuesto general de carácter objetivo –relación de contradicción con el Ordenamiento Jurídico en su conjunto- y su relación con la tipicidad, como expresamos supra, consiste en que el tipo es un indicio de la misma.

Este elemento del delito representa, por lo dicho, un juicio general, valorativo y formal, indicativo de la falta de permiso para obrar. (6)

4. Culpabilidad: Este es un ingrediente fundamental de la concepción causalista y hace referencia a un juicio valorativo sobre la fase interna (espiritual o subjetiva de la acción) y tiene sus formas en el dolo y la culpa.

La culpabilidad, sin embargo, tiene como su presupuesto la imputabilidad del agente, que se manifiesta en el "poder de resistencia" que posee el individuo, en correcto uso de sus facultades mentales, que sólo adquiere el hombre en el curso de su desarrollo individual. (7)

La "teoría psicológica de la culpabilidad" establece una relación subjetiva entre el autor y el resultado que se manifiesta, como dijimos en el obrar antijurídico consciente y voluntario –dolo- o en el negligente e imprudente –culpa-.

De lo dicho en el párrafo anterior se deriva que, al analizar la conducta delictiva de un sujeto, iniciaremos la tarea por el abordaje de una acción de tipo "ciega" en la que sólo se examinará el aspecto causal del hecho, junto con ese "mínimo de impulso psíquico" requerido para este elemento del delito, dejándose el contenido psicológico esencial para cuando se arribe, después de pasar por la tipicidad y la antijuridicidad, al análisis de la culpabilidad.

El dolo se concibe como un producto de la unión de conocimiento y la intención de ejecutar las "circunstancias de hecho" que conforman los presupuestos objetivos del tipo (por ejemplo actuar con intención de matar, sabiendo que la conducta que estoy desplegando y los medios que estoy utilizando son capaces de producir ese efecto en el caso concreto)

Sin embargo, para esta postura, todavía no se encuentra completo el concepto de dolo, sino que estos dos elementos se le deben sumar la conciencia de antijuridicidad de la acción. (8)

Finalista

Este movimiento, iniciado por Welzel y que tiene entre sus más grandes exponentes, junto con el nombrado, a Stratenwerth y Maurach, produce, a través de la importación del método ontológico al mundo jurídico, un giro copernicano en la forma de ver la estructura de los cuatro elementos del delito, como desarrollaremos a continuación:

1. Acción: Hans Welzel comienza a desplegar su estructura de los elementos del delito criticando, en primer orden, la noción causalista de acción, elaborada fundamentalmente por Radbruch, a la que califica como "ciega".

Para este autor, lo esencial de toda acción humana no es la relación de causalidad existente entre el obrar del autor y el resultado; sino que el elemento más importante se encuentra representado por la "voluntad de acción anticipadora y rectora" del agente, agregando Welzel que, sin este ingrediente, el actuar del hombre se vuelve un proceso natural y carente de sentido.

Para el finalismo sólo un concepto de acción en el cual el "contenido" de la voluntad que anticipa las consecuencias es factor rector del acontecer exterior, puede hacer comprensible el actuar del hombre como proceso animado de sentido20.

El obrar humano se encuentra compuesto de dos etapas representadas por el pensamiento y la acción.

• En la primera fase (la del pensamiento), la voluntad anticipadora obra del siguiente modo: Propone el fin –lo anticipa-; selecciona los medios de la acción para la consecución del fin; considera los efectos concomitantes: este análisis, que no se hace "hacia atrás" sino "hacia delante", puede inducir al autor a modificar los medios escogidos.

• En la segunda fase (la del obrar), la dirección final se lleva a cabo en el mundo real. Este sí que es un proceso causal, pero que se encuentra determinado por la definición del fin y la elección de los medios que se ha llevado a cabo, en modo previo, en la esfera del pensamiento. Es por eso que Welzel habla de "dirección final", que ha sido predeterminada por la voluntad de anticipación que es el concepto fundamental en el análisis de la acción y no la causalidad.

Cuando analizamos la acción, según el finalismo, más que en la causación de un resultado (modificación perceptible del mundo exterior), habremos de reparar en la voluntad del sujeto como elemento determinante.

Es por lo dicho que, para esta corriente doctrinaria, la acción se define como un acontecer final, entendiéndose como actividad final un obrar orientado conscientemente desde el fin, mientras que el acontecer causal no está dirigido desde el fin, sino que es la resultante de los componentes causales existentes en cada caso. Por eso se dice que la finalidad es "vidente", mientras que la causalidad es "ciega". (9)

Este concepto de actuar humano termina transformándose en un soporte de tipo ontológico previo a toda actividad legislativa y va a permitir que la mayoría los aspectos constitutivos de los elementos del delito, a través de la noción de tipicidad objetiva y subjetiva, pasen a formar parte de la acción.

2. Tipo: Como referimos en el apartado anterior, si el concepto de acción funciona como un verdadero soporte ontológico previo, la tipicidad, al estar orientada a prever conductas humanas, no puede abstraerse de la idea de voluntad anticipadora; es por esto que, siguiendo esta línea de pensamiento, es natural que el dolo y la culpa, que antes formaban parte de la culpabilidad, ahora pasen a ser ingredientes constitutivos de la tipicidad subjetiva.

El tipo, para el finalismo, ya no se conceptualiza como "matriz objetiva y meramente descriptiva" –posición beligniana-, ni tampoco como "antijuridicidad tipificada" –doctrina normativista-, sino que pasa a ser "la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido o de la materia de la norma)". (10) La tipicidad se reduce a una figura meramente conceptual.

El tipo tiene su fundamento en el principio "nullum crimen sine praevia lege" y, por lo tanto, su función es la de describir en modo exhaustivo, claro y preciso la materia de la prohibición penal.

El finalismo, como se ve, tampoco participa del concepto de "tipo de injusto" que elabora la doctrina normativista, sobre todo a través de la labor de Sauer y Mezger.

Este elemento del delito para el finalismo, como ya señalamos, se divide en: Tipo objetivo: que es el núcleo real-material de todo delito. Como sostiene el mismo Welzel: "Delito no es únicamente voluntad mala, sino que voluntad mala que se realiza en un hecho" (11) y,

Tipo subjetivo: que se divide en: a) tipo doloso: que conceptualiza al dolo como un saber y querer orientado hacia la realización del tipo y, b) tipo culposo: en los que la infracción tiene que ser establecida por el juez de acuerdo al criterio del debido cuidado en el ámbito de relación que presupone el intercambio finalista. (12)

3. Antijuridicidad: Para el finalismo, teniendo presente que no acepta el concepto de "tipo de injusto" que propone el normativismo, la antijuridicidad se ve reducida a una mera relación de contradicción entre la realización del tipo y las exigencias del Derecho.

Antijuridicidad es un concepto objetivo que implica una mera discordancia entre la realización de la norma prohibitiva y el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Este concepto jamás se puede encontrar fusionado o confundido con el de tipicidad, debido a que no existen tipos antijurídicos, sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo, atento a que el tipo es una mera figura conceptual.

El fundamento que se da para sostener esta afirmación es que el ordenamiento jurídico no sólo se compone de normas prohibitivas, sino también de permisos – causas de justificación- que interfieren, en ciertos casos, con la norma "abstracta" del tipo y autorizan su realización –dar muerte a otro en legítima defensa-. Por esto se dice que toda realización del tipo es antinormativa, lo que no implica que sea antijurídica. (13)

4. Culpabilidad: Debido a que el finalismo extrae el dolo y la culpa de este último elemento para transportarlo a la tipicidad subjetiva, la culpabilidad queda reducida a reprochabilidad pura (en los términos que vimos en el normativismo) unida a la conciencia de antijuridicidad de la acción (que para las otras dos teorías anteriores integraba el concepto de dolo).

Funcionalista

El funcionalismo moderado reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), únicamente que con una orientación político criminal, debido a que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del Derecho Penal, debido a que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una valoración político criminal. Sustituyendo así  la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a valoraciones jurídicas; ya que la imputación de un resultado depende de la realización de un peligro dentro del fin de protección de la norma. La culpabilidad se limita con la necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que si bien es cierto es la base de la imposición de la pena.

Sin embargo, el funcionalismo sociológico supone al Derecho como garante de la identidad normativa, la constitución y la sociedad, teniendo como objeto resolver los problemas del sistema social. De la misma forma que el funcionalismo moderado reconoce como punto de partida al finalismo, no obstante en éste ya no están presentes las tendencias de política criminal, debido a que las categorías que constituyen al delito tienen como fin sólo estabilizar al sistema.

Roxin elaboró una nueva teoría valiéndose del uso de la llamada Política Criminal o Criminológica en donde se expone que la misión última del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos en todo ámbito dentro de la vida del hombre, dándole el nombre a ésta teoría de funcionalista, dado a que ve a la pena o castigo en función de una prevención general del delito así como prevención especial que va dirigida al autor del delito para que no reincida y a la sociedad en general para que sirva de ejemplo la imposición de un castigo; llamándole a esto FUNCIONALISMO MODERADO.

En el caso del FUNCIONALISMO RADICAL que desarrollo Ghünter Jakobs al partir su teoría de principios filosóficos, al momento de imponerse la pena constituye la parte más importante del proceso penal, ya que de ello depende el detener tanto al delito como al delincuente; descansando así esta teoría en los modernos principios de política criminal.