DELEGACION Y DESCONCENTRACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA

UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA

FACULTAD DE POSTGRADOS Y FORMACIÓN CONTINUADA

ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

TALLER No. 2

LYDA YARLENY MARTINEZ MORERA

TALLER No.2

1. ¿Qué técnicas consagro la constitución política de 1991 en relación a la privatización de las entidades públicas?.

LAS TÉCNICAS DE PRIVATIZACIÓN

La Constitución Política de Colombia, en varios de sus artículos permite la privatización de las entidades estatales, y la prestación de servicios públicos por entes privados, regulados por la ley (arts. 57, 60, 63, etc. de la Constitución Política).

1-DESCONCENTRACION ADMINISTRATIVA: Es el otorgamiento de funciones a un agente local del estado o de otra entidad de carácter nacional para que se desplacen a otras partes del territorio, y las ejerzan en nombre de estos esa actividad nacional, sin que se le otorgue ninguna autonomía administrativa ni presupuestal, la cual no implica delegación y podrá hacerse por territorio y por funciones.

Igualmente estos funcionarios pueden tomar decisiones pero lo hacen a nombre de la entidad nacional y no de la colectividad seccional donde ejercen la función. Ej. Un establecimiento público nacional crea una oficina seccional o regional, está utilizando la figura de desconcentración, pues simplemente está desplazando algunas funciones para que se desarrollen más ágilmente en la respectiva región, pero la actividad sigue siendo nacional.

CARACTERÍSTICAS DE LA DESCONCENTRACIÓN:

- Desplaza funciones a un agente local o a una entidad de carácter nacional, para que las ejerza a nombre de esta.

- Traslado permanente de competencias

- Es mandato directo de la ley

- Se da entre entidades

- No implica delegación

- No tiene autonomía presupuestal

- No tiene autonomía administrativa

- Las decisiones son a nombre dela entidad nacional

- Puede crear oficinas regionales, pero la actividad sigue siendo nacional

- Las facultades se dan a través de actos administrativos

- El estado hace presencia para evitar que sea reemplazado por otro ente territorial

2-DELEGACION: Es el traslado de competencias, de un superior que es titular de una competencia (delegante) para un determinado asunto a un inferior (delegatario) y el traslado de la competencia lo hace la ley directamente, y se hace mediante un acto de delegación y en la delegación se requiere que este superior este facultado por la ley, para que cuando lo estime necesario o conveniente para el servicio público haga el traslado. O sea que hay un traslado indirecto, que exige dos pasos: La ley faculta al superior, y luego, discrecionalmente, ese superior delega en el inferior (conforme a la materia y al tiempo autorizado) determinada competencia. En todo caso, las entidades que deleguen deben poseer una estructura independiente y autonomía administrativa para delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la ley 489 de 2013.

La delegación es un traslado de competencia, y la doctrina parte del principio de que toda competencia es improrrogable, o sea que el órgano al cual se le atribuye la ley no puede voluntaria o discrecionalmente trasladarla a otro. Sin embargo, de ese principio se señala como excepción la delegación.

REQUISITOS DE LA DELEGACIÓN:

a- Autorización legal para delegar

b- La delegación es transitoria

c- Es traslado discrecional

d- Determinación de la materia delegable(a veces en el tiempo para delegar)

e- Acto del superior (Decreto, resolución delegando la competencia, y precisando su extensión

f- Traslado de la responsabilidad sobre el acto delegado, del superior al inferior delegatario, quien la asume

g- Capacidad de revocación del acto delegado, por parte del superior, en razón del poder jerárquico que éste tiene

h- Capacidad de avocación del delegante superior, en razón del mismo poder. Tanto la revocación como la avocación se explican porque la competencia es originaria y propia del delegante, solo que para su ejercicio, y por razones de agilidad administrativa, se transfiere al delegado;

i- No se puede subdelegar sin previa autorización legal.

REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO: Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.

La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el artículo211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

PARAGRAFO. En todo caso relacionado con la contratación, el acto de la firma expresamente delegada, no exime de la responsabilidad legal civil y penal al agente principal.

DELEGACION DEL EJERCICIO DE FUNCIONES PRESIDENCIALES: <Artículo modificado por el artículo 45 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren el artículo 129 y los numerales 13, 18, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo189 de la Constitución Política.

DELEGACION ENTRE ENTIDADES PUBLICAS: La delegación de las funciones de los organismos y entidades administrativos del orden nacional efectuada en favor de entidades descentralizadas o entidades territoriales deberá acompañarse de la celebración de convenios en los que se fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones delegadas.

Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o interadministrativos.

Algunos señalan otra técnica y es LA AVOCACIÓN: Acto por medio del cual el superior jerárquico asume las funciones del inferior, pero entendemos que la avocación es fenómeno que hace parte de la delegación, y que esta no es el fondo sino una forma, un procedimiento, para realizar la desconcentración.

Finalmente debe añadirse que en cuanto a la avocación, mientras en la desconcentración el superior no puede reasumir la competencia sino mediante facultad legal, en la delegación la avocación está implícita.

3-DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA: es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a personas públicas diferentes del Estado, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad.

MODALIDADES DE DESCENTRALIZACIÓN:

1-DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL: Es el otorgamiento de competencias o funciones administrativas a las colectividades regionales o locales, para que las ejerzan en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. Es decir se le otorga a la colectividad local cierta autonomía para que se manejen por sí mismas.

En Colombia se manifiesta a través de los departamentos administrativos, las intendencias, las comisarías y los municipios que, por lo mismo, reciben el nombre de entidades territoriales.

ELEMENTOS

1- Necesidad local propia y como necesidad propia hace que se de una autonomía. Ej. Servicio de aseo

2- Personería Jurídica: Para que una colectividad pueda realmente manejarse a sí misma, requiere tener la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones

3- Autonomía financiera: Que la entidad territorial tenga su propio patrimonio y presupuesto diferente de la Nación.

4- Autonomía administrativa: Con organización interna de manera autónoma Ej. Departamentos y municipios establecen sus propias dependencias, empleados y normas de funcionamiento.

5- Autoridades locales: Autoridad elegida por la misma comunidad o nombrada por su representante.

6- Control por parte del poder central: por tratarse de de un sistema unitario no puede pensarse que las entidades territoriales gocen de total autonomía.

2-DESCENTRALIZACIÓN POR SERVICIOS: Es el otorgamiento de competencias o funciones de la administración a entidades que se crean para ejercer una actividad técnica especializada y determinada.

En el derecho Colombiano esta descentralización se traduce a establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, a los cuales se les califica de entidades descentralizadas.

ELEMENTOS:

1- Existencia de una actividad especial digna de autonomía: Es decir, que en un momento dado el Estado considera que determinada actividad ha adquirido tal importancia, que será mejor desarrollarla si se desprende de su competencia global.

2- Personería Jurídica: Para que una colectividad pueda realmente manejarse así misma, requiere tener la capacidad de ser sujeto de derechos y obligaciones.

3- Autonomía financiera: Que la entidad territorial tenga su propio patrimonio y presupuesto diferente del estado.

4- Autonomía administrativa: Que se puedan auto organizarse, creando dependencias, empleos, reglamentos propios para la actividad que desarrollan.

5- Autoridades propias: Nombradas por la misma entidad y en lo posible relacionadas con su actividad.

6- Control por parte del poder central: En este caso no se trata de entidades independientes sino que hacen parte de la organización estatal, por lo que la autoridad central tiene alguna injerencia en ellas.

3- DESCENTRALIZACION POR COLABORACIÓN: Son aquellos organismos privados que por ministerio de la ley desarrollan funciones administrativas, colaborando con la administración pública. Son personas jurídicas privadas no estatales, no articuladas dentro de la estructura orgánica del Estado, pero con funciones administrativas, como la Federación de cafeteros, las Cámaras de Comercio, las instituciones de utilidad común.

4- La desregulación y la desmonopolización: cambio de la subsidiariedad

Al permitir la Constitución Política la privatización, necesariamente se opera el fenómeno de la desregulación de entidades oficiales que pasan al sector privado, y es el camino de la aplicación del principio de la subsidiariedad consagrado en la Carta Política en el artículo 288, inciso segundo.

El principio de subsidiariedad, se orienta a reconocer independencia y autonomía al individuo capaz de ser responsable de su destino y de asumirlo.

“ARISTÓTELES en su obra Política traza los elementos filosóficos del principio de subsidiariedad al señalar las relaciones de independencia y autonomía que se establecen entre el hombre individual, capaz de ser responsable de su destino y de asumirlo, y la autoridad del Estado que no está legitimado para limitar las acciones que pueda desarrollar el ciudadano”.

La doctrina en general considera que el “principio de subsidiariedad fortalece la idea de democracia, al intensificar la participación de los ciudadanos en la esfera pública más cercana y favorecer el control inmediato, en clave de proximidad, del ejercicio de las responsabilidades por los actores públicos”

Conforme a lo anterior, se observa que los principios de desregulación y desmonopolización tienden a poner en manos de particulares bienes del Estado, y es en el fondo un reconocimiento de lo que ARISTÓTELES explica en su obra Política al señalar: “la independencia y la autonomía del hombre capaz de ser responsable de su destino y de asumirlo”.

En cuanto a la desmonopolización, es una técnica muy efectiva, para llegar a la privatización, eliminando monopolios de algunas empresas públicas. El inciso 7º del art. 336 de la Constitución expresa: “El Gobierno enajenará o liquidará las empresas monopolísticas del Estado y otorgará a terceros el desarrollo de su actividad cuando no cumplan los requisitos de la eficiencia en los términos que determine la Ley”.

Tanto en la suposición contemplada en el artículo 336, inciso 7º de la Constitución, como el artículo 365, se debe indemnizar a quien resulte afectado por la privatización.

“El estudio de estas técnicas carecería de sentido si el Estado no hubiera asumido la plenitud del poder regulatorio o el establecimiento de monopolios, especialmente a favor de las empresas nacionalizadas o creadas por el propio Estado”.

Conexión entre las privatizaciones y la subsidiaridad

“Según el principio de subsidiariedad toda economía cae, en primer término, en el ámbito de la autorresponsabilidad y de la libre actividad del individuo, siendo éste un principio ordenador que, junto al derecho de propiedad privada, configura el ordenamiento básico del mercado.

“Hay, pues, una conexión entre subsidiariedad y desregulación o desmonopolización porque lo que se persigue es remover los obstáculos que se oponen a la iniciativa privada y a la libre concurrencia al mercado. Este es, precisamente, el sentido que adquieren las técnicas de reversión del estatismo pero, al mismo tiempo, es el que justifica las regulaciones del “Estado subsidiario”, con el objeto de instaurar la estructura legal indispensable para la realización de las libertades económicas y sociales.

“En el actual proceso de transformación, el Estado debe desregular y desmonopolizar, con el objeto de instituir un sistema de control eficaz de la actividad privada que emane de las propias fuerzas del mercado, para lo cual hay que eliminar las barreras que se oponen a la libre actividad industrial y comercial, al par que liberar el comercio exterior, con una reducción razonable de aranceles y la supresión de trabas y prohibiciones a la importación”.

“En nuestro sistema constitucional tanto la desregulación como la desmonopolización constituyen una necesidad ineludible habida cuenta de que si la mayor parte de las regulaciones y monopolios han afectado o impedido sustancialmente el conjunto de libertades y demás derechos individuales reconocidos en el artículo 14 de la Constitución Nacional, su subsistencia obsta a la garantía de razonabilidad prescrita en el artículo 28 de la Constitución Nacional al tenor de la cual tales derechos no pueden ser “alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.

2. Enuncie los principios que rigen el proceso de privatización.

Según la Ley 226 de diciembre 20 de 1995, el proceso de privatización es regido por los siguientes principios:

DEMOCRATIZACIÓN. Todas las personas naturales o jurídicas, podrán tener acceso a la propiedad accionaria que el Estado enajene. En consecuencia, en los procesos de enajenación se utilizarán mecanismos que garanticen amplia publicidad y libre concurrencia y procedimientos que promuevan la masiva participación en la propiedad accionaria. La Ley 80 de 1993 no es aplicable a estos procesos de enajenación accionaria.

PREFERENCIA. Para garantizar el acceso efectivo a la propiedad del Estado, se otorgarán condiciones especiales a los sectores indicados en el siguiente inciso, encaminadas a facilitar la adquisición de la participación social estatal ofrecida, de acuerdo al artículo 60 constitucional.

Serán destinatarios exclusivos de las condiciones especiales: los trabajadores activos y pensionados de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria; los ex trabajadores de la entidad objeto de privatización y de las entidades donde esta última tenga participación mayoritaria siempre y cuando no hayan sido desvinculados con justa causa por parte del patrono; las asociaciones de empleados o ex empleados de la entidad que se privatiza; sindicatos de trabajadores; federaciones de sindicatos de trabajadores y confederaciones de sindicatos de trabajadores; los fondos de empleados; los fondos mutuos de inversión: los fondos de cesantías y de pensiones; y las entidades cooperativas definidas, por la legislación cooperativa.

PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO PÚBLICO. La enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden el patrimonio público. El recurso del balance en que se constituye el producto de esta enajenación, se incorporará en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo para cumplir con los planes de desarrollo, salvo en el caso de que haga parte de los fondos parafiscales, en cuyo evento se destinará al objeto mismo de la parafiscalidad.

CONTINUIDAD DEL SERVICIO. Cuando se enajene la propiedad accionaria de una entidad que preste servicios de interés público, se tomarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad del servicio.

A su vez la doctrina ha señalado como principios básicos que rigen la privatización los siguientes:

1. La transparencia, con fin de evitar actos ocultos, privilegiados, tráfico de influencias, lo cual depende de un buen control.

2. La publicidad y libre concurrencia. Se pretende informar a la población de las entidades que serán objeto de privatización, con el propósito de lograr la mayor concurrencia de personas en el proceso.

Ley 226 de 1995 que preceptúa lo siguiente: “La enajenación de la participación accionaria se hará utilizando mecanismos que contemplen condiciones de amplia publicidad y libre concurrencia.

Cuando se utilice las operaciones de martillo se realizarán de conformidad con los reglamentos de funcionamiento de los martillos de las bolsas de valores y las reglas para su operación fijadas por la Superintendencia de Valores”.

3. La igualdad. La Constitución Política en varios artículos proclama el principio de igualdad, por ejemplo el artículo 13 preceptúa: “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”.

El artículo catorce de la Ley 226 de 1995 garantiza y desarrolla el principio de la igualdad que debe regir las privatizaciones y establece: “el programa de enajenación que para cada caso expida el gobierno dispondrá las medidas correspondientes para evitar las conductas que atenten los principios generales de esta ley…”.

4. Privatización en las entidades territoriales. Consideramos que las entidades territoriales pueden utilizar el mecanismo de las privatizaciones, con la finalidad de modernizar y prestar mejor los servicios públicos a su cargo, bien sea suprimiendo entidades y burocracia, o simplemente traspasándolas a los particulares para que las administren directamente, o enajenando la propiedad de las mismas.

3. ¿Qué ventajas y desventajas presenta en un estado social de Derecho el proceso de privatización de las entidades públicas?

VENTAJAS

- Al privatizarse, las empresas incrementan su rentabilidad.

- En las compañías cedidas al mercado, se da también una mayor eficiencia.

- Cuando el Estado deja de ser el accionista mayoritario, también aumenta la inversión.

- La producción de las empresas también aumenta.

- En principio, muchas compañías estatales tienen más empleados de lo necesario. Sin embargo, la privatización no destruye empleo sino que por el contrario lo crea, probablemente porque se da un incremento de la producción.

- Las privatizaciones implican una reducción del endeudamiento.

- En cuanto a los dividendos, se produce un claro incremento.

DESVENTAJAS

Una consecuencia negativa del proceso privatizador, que preocupa, es la concentración de riqueza y de poder que supone.

De igual forma es cuestionable la idea de que la empresa privada sea siempre más eficiente que la pública

Los críticos del proceso de privatizaciones se preguntan si tiene sentido exigirle a la empresa pública el mismo grado de eficiencia que a la privada, toda vez que las primeras operan no sólo en función de su rentabilidad económica, sino fundamentalmente, en función de su rentabilidad social.

4. ¿Qué es el liberalismo económico y cree que sus doctrinas se aplican actualmente en Colombia?. Sustente la respuesta.

EL LIBERALISMO ECONÓMICO

Surge como antítesis al Mercantilismo, el cual tenía una política proteccionista, protegía las mercancías nacionales de la competencia exterior. Con las medidas que había adoptado, el Mercantilismo obstaculizaba el comercio, por lo que, en oposición, surgieron otras corrientes económicas, como la fisiocrática, elaborada por Francisco Quesnay y Roberto Turgot. Su doctrina se sintetiza en la frase: “Dejar pasar, dejar hacer, el mundo camina por sí mismo”. Se manifestaban a favor de la libertad del comercio y se oponían a la intervención del Estado en la vida económica. No tuvieron muchos seguidores, pero prepararon el camino para que pudiera surgir el liberalismo económico.

Éste surgió en Inglaterra; coincidía en puntos importantes con la fisiocracia. Los liberales proponían la libre iniciativa individual, la libre competencia y el libre juego de las leyes del mercado.

El pensador más destacado de esta corriente es Adam Smith, decía: “Si se deja actuar a las fuerzas económicas (oferta y demanda) libremente, éstas se equilibrarán”. Analiza al capitalismo pero no está de acuerdo con sus contradicciones y excesos, dice que el principio motriz del capitalismo es el interés egoísta del ser humano, ya que da origen a la iniciativa privada y a la búsqueda de productos que satisfagan la “demanda” social con el fin de obtener un lucro.

La libre competencia juega un papel muy importante en el liberalismo, ya que puede garantizar precios bajos y una mejor calidad e los productos, en base a la ley de la oferta y la demanda, la que también regula la disponibilidad de trabajos. Para los liberales, la acumulación de capital es el gran impulsor del mejoramiento de la sociedad. Aquí, las leyes “naturales” dictan las condiciones económicas y el Estado se limita a vigilar la seguridad exterior de la nación y de los individuos.

El liberalismo defiende las principales características del capitalismo en “estado puro”: la libre empresa, la libre competencia y el derecho a la propiedad privada, la no-intervención y la lucha por los derechos del individuo frente a la sociedad. En cierto sentido, es la corriente que crea al régimen capitalista.

5. ¿Qué diferencia existe entre los conceptos de función pública y servicio público?

Según la Constitución y la Jurisprudencia se han definido de la siguiente manera:

RESPECTO A FUNCIÓN PÚBLICA

Actividad concreta y continuada, de carácter subordinado, que comprende un conjunto de hechos, actos y procedimientos de la administración pública para la realización del interés público. Es el cumplimiento de las actividades de la administración pública y las personas que las cumplen.

La función pública se característica por ser inherente al poder del Estado, siendo el acumulado de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del Estado y las políticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos y se ejerce por los funcionarios y servidores públicos.

Los principios constitucionales referidos son:

Igualdad de Oportunidades: Garantiza el acceso al empleo, la participación en los concursos hechos por convocatoria a aquellos ciudadanos que acrediten los requisitos determinados.

Merito: Este principio da garantía de ingreso a los cargos de carrera Administrativa el ascenso y la permanencia en los mismos, los cuales se determinan mediante la demostración de calidades y capacidades especificas del cargo a desempeñar.

Moralidad Se refiere la idoneidad legal y moral de las personas que desempeñan tareas en función pública.

Eficacia. Como la función pública trata de una actividad del estado, este garantiza la efectividad técnica en los servicios que presta.

Imparcialidad: Garantiza la imparcialidad de los órganos encargados de gestionar y realizar los procedimientos de selección, y de cada uno de los miembros responsables de ejecutarlos.

Publicidad: Es la difusión efectiva de las convocatorias en condiciones que permitan ser conocidas por la totalidad de los candidatos potenciales

RESPECTO DEL SERVICIO PÚBLICO:

Según la jurisprudencia, es la actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua por parte del Estado en forma directa, o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un régimen jurídico especial.” (SentenciaACU-798 de 1999)

La Constitución Política de Colombia 1991, cambió el concepto de empleado oficial por el de servidor público, y con el fin de identificarlos se establecieron los siguientes cuatro criterios:

• a) Formalista: Este criterio tiene en cuenta la forma de vinculación; distingue entre contrato y acto administrativo para determinar la calidad del servidor público, bien sea trabajador oficial en el primer caso o empleado público en el segundo caso, pero este criterio no es definitivo, ya que en la práctica se observa el principio constitucional que hace énfasis en que prima la realidad sobre las formas.

• b) Finalista: Este criterio se refiere a la actividad; si el funcionario cumple funciones administrativas, es empleado público y si por el contrario son funciones que no son propias de la esencia publica, entonces se denominan trabajadores oficiales.

• c) Organicista: Este criterio observa la clase de empresa o institución, si aquella es una institución Estatal de servicio los trabajadores se denominan empleados públicos, pero si la institución Estatal es de carácter lucrativo, se denominan trabajadores oficiales

• d) Mixto: este criterio fusiona el criterio organicista y el finalista, pues considera que no basta con tener en cuenta la clase de entidad, sino que también debe observarse la actividad en la que se desempeña el trabajador, este es el criterio corrientemente aplicado, aunque se deben analizar los demás aspectos especiales.

Por lo expuesto en los incisos anteriores podemos diferenciar entre la función la función pública y el servicio público lo siguiente:

La Función publica

El Servicio Público

• La actividad de la administración está dirigida a la colectividad, por lo que no puede ser individualizada.

• Es lo abstracto

• Es más amplia • Sus destinatarios pueden ser individualizados.

• Es concreto

• No toda la actividad administrativa es servicio público.

6. Según la ley 142 de 1994 la noción de servicios públicos, los criterios para determinarlos, los elementos que le componen, las clases de servicios públicos existentes y tipos de subsidios aplicables.

NOCIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS

De acuerdo a la ley 142 de 1994, en su artículo 14, numeral 20, modificado por el artículo 2 de la Ley 689 de 2001. Se entiende por Servicios Públicos, todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta ley.

LOS CRITERIOS PARA DETERMINARLOS

Porque se reciben en la residencia de las personas o en su sitio de trabajo y sirven para satisfacer sus necesidades básicas. La prestación de estos Ser- vicios se hace conforme a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994, en sus Decretos Reglamentarios y a las normas que expiden las Comisiones de Regulación de cada sector. Las personas que los prestan están sujetas a la inspección, vigilancia y control de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-SSPD.

CLASES DE SERVICIOS PÚBLICOS EXISTENTES

Según la Ley 142 de 1994 son Servicios Públicos Domiciliarios los siguientes:

• Servicio público domiciliario de alcantarillado: Recolección municipal de residuos, principalmente líquidos mediante tuberías y conductos.

• Servicio público domiciliario de aseo: Recolección municipal de residuos principalmente sólidos. Incluye actividades complementarias como el corte de césped y poda de árboles.

• Servicio público domiciliario de gas combustible: Distribución de gas combustible por tubería u otro medio desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final.

• Servicio público de energía eléctrica: Transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición.

• Servicio público de telefonía Pública básica Conmutada: Transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un municipio.

TIPOS DE SUBSIDIOS APLICABLES

Al tenor de lo dispuesto en el artículo 100 de la ley 142 de 1994, clasifica los subsidios en gasto público social e inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política.

De igual forma el Estado ha dispuesto subsidiar el pago de Servicios Públicos Domiciliarios a los habitantes de las viviendas y predios ubicados en los estratos más bajos. Para esto, es necesario también que los estratos altos paguen un sobrecosto solidario. Por eso solo los estratos 1, 2 y 3 reciben subsidio. El estrato 4 no recibe subsidios, ni paga contribución. Los estratos 5 y 6 pagan contribuciones para financiar los subsidios de los estratos 1, 2, y 3.

La Ley 142 en el Capítulo III, desarrolla el tema referente a los subsidios de la siguiente forma:

Artículo 99. Forma de subsidiar. Las entidades señaladas en el artículo 368 de la Constitución Política podrán conceder subsidios en sus respectivos presupuestos de acuerdo a las siguientes reglas:

99.1. Deben indicar específicamente el tipo de servicio subsidiado.

99.2. Se señalará la entidad prestadora que repartirá el subsidio.

99.3. El reparto debe hacerse entre los usuarios como un descuento en el valor de la factura que éste debe cancelar, conforme a lo dispuesto en esta Ley y en las Ordenanzas y Acuerdos según el caso.

99.4. El Presidente y los gobernadores podrán suspender a los alcaldes cuando sean negligentes en la aplicación de las normas relativas al pago de los subsidios; o cuando las infrinjan de cualquier otra manera.

99.5. Los subsidios no excederán, en ningún caso, del valor de los consumos básicos o de subsistencia. Los alcaldes y los concejales tomarán las medidas que a cada uno correspondan para crear en el presupuesto municipal, y ejecutar, apropiaciones para subsidiar los consumos básicos de acueducto y saneamiento básico de los usuarios de menores recursos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de agua potable y saneamiento básico, dando prioridad a esas apropiaciones, dentro de las posibilidades del municipio, sobre otros gastos que no sean indispensables para el funcionamiento de éste. La infracción de este deber dará lugar a sanción disciplinaria. Ver la Resolución del Ministerio de Minas y Energía 355 de 2004, Ver la Resolución de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones 1008 de 2004

99.6. La parte de la tarifa que refleje los costos de administración, operación y mantenimiento a que dé lugar el suministro será cubierta siempre por el usuario; la que tenga el propósito de recuperar el valor de las inversiones hechas para prestar el servicio podrá ser cubierta por los subsidios, y siempre que no lo sean, la empresa de servicios públicos podrá tomar todas las medidas necesarias para que los usuarios las cubran. En ningún caso el subsidio será superior al 15% del costo medio del suministro para el estrato 3, al 40% del costo medio del suministro para el estrato 2, ni superior al 50% de éste para el estrato 1. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 566 de 1995, Ver la Ley 632 de 2000, Ver el art. 125, Ley 1450 de 2011.

99.7. Los subsidios sólo se otorgarán a los usuarios de inmuebles residenciales y a las zonas rurales de los estratos 1 y 2; las comisiones de regulación definirán las condiciones para otorgarlos al estrato 3. Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 252 de 1997 Los efectos de la exequibilidad se limitan al cargo resuelto en dicha sentencia y a las normas de la Constitución Política analizadas

99.8. Cuando los Concejos creen los fondos de solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos y autoricen el pago de subsidios a través de las empresas pero con desembolsos de los recursos que manejen las tesorerías municipales, la transferencia de recursos se hará en un plazo de 30 días, contados desde la misma fecha en que se expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar la transferencia, las empresas firmarán contratos con el municipio.

Ver el Acuerdo Distrital 31 de 2001

99.9. Los subsidios que otorguen la Nación y los departamentos se asignarán, preferentemente, a los usuarios que residan en aquellos municipios que tengan menor capacidad para otorgar subsidios con sus propios ingresos. En consecuencia y con el fin de cumplir cabalmente con los principios de solidaridad y redistribución no existirá exoneración en el pago de los servicios de que trata esta Ley para ninguna persona natural o jurídica.

99.10. Adicionado por el art. 2, Ley 1117 de 2006

Parágrafo 1o. La tarifa del servicio público de electricidad para los distritos de riego construidos o administrados por el Incora y que sean menores a 50 hectáreas, se considerarán incorporados al estrato 1 para efecto de los subsidios a que haya lugar.

Artículo 100. Presupuesto y fuentes de los subsidios. En los presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, las apropiaciones para inversión en acueducto y saneamiento básico y los subsidios se clasificarán en el gasto público social, como inversión social, para que reciban la prioridad que ordena el artículo 366 de la Constitución Política. Podrán utilizarse como fuentes de los subsidios los ingresos corrientes y de capital, las participaciones en los ingresos corrientes de la Nación, los recursos de los impuestos para tal efecto de que trata esta Ley, y para los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo los recursos provenientes del 10% del impuesto predial unificado al que se refiere el artículo 7o. de la Ley 44 de 1990. En ningún caso se utilizarán recursos del crédito para atender subsidios. Las empresas de servicios públicos no podrán subsidiar otras empresas de servicios públicos.

7. Qué competencia tiene la nación y cual el departamento y los municipios en la prestación de los servicios públicos?.

COMPETENCIA DE LA NACIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Planificar, asignar, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético.

Planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible económica y técnicamente, a través de empresas oficiales, mixtas o privadas.

Asegurar que se realicen en el país, actividades relacionadas con redes de interconexión.

Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o municipios que realicen la prestación del servicio.

Velar por la protección conservación, recuperación de los recursos naturales utilizados en la generación, producción, transporte y disposición final de los servicios.

Prestar directamente los servicios cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente.

INSTRUMENTOS DE INTERVENCIÓN ESTATAL

1. Promoción y apoyo a personas que prestan los servicios públicos.

2. Gestión y obtención de recursos para la prestación de los servicios.

2. Regulación de la prestación de los servicios públicos.

3. Control y vigilancia de los planes y programas sobre la materia.

4. Organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica.

5. Protección de los recursos naturales.

6. Otorgamiento de subsidios a las personas de menores ingresos.

LEY 142 DE 1994,

Artículo 8o. Competencia de la Nación para la prestación de los servicios públicos. Es competencia de la Nación:

8.1. En forma privativa, planificar, asignar, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético.

8.2. En forma privativa planificar, asignar y gestionar el uso del gas combustible en cuanto sea económica y técnicamente posible, a través de empresas oficiales, mixtas o privadas.

8.3. Asegurar que se realicen en el país, por medio de empresas oficiales, mixtas o privadas, las actividades de generación e interconexión a las redes nacionales de energía eléctrica, la interconexión a la red pública de telecomunicaciones, y las actividades de comercialización, construcción y operación de gasoductos y de redes para otros servicios que surjan por el desarrollo tecnológico y que requieran redes de interconexión, según concepto previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social.

8.4. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos y a las empresas cuyo capital pertenezca mayoritariamente a una o varias cooperativas o empresas asociativas de naturaleza cooperativa.

8.5. Velar porque quienes prestan servicios públicos cumplan con las normas para la protección, la conservación o, cuando así se requiera, la recuperación de los recursos naturales o ambientales que sean utilizados en la generación, producción, transporte y disposición final de tales servicios.

8.6. Prestar directamente cuando los departamentos y municipios no tengan la capacidad suficiente, los servicios de que trata la presente Ley.

8.7. Las demás que le asigne la ley.

COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS

Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de empresas oficiales, mixtas o privadas.

Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos o a los municipios que hayan asumido la prestación directa de los servicios públicos.

Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos.

LEY 142 DE 1994,

Artículo 7o. Competencia de los departamentos para la prestación de los servicios públicos. Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas:

7.1. Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de empresas oficiales, mixtas o privadas.

7.2. Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos:

7.3. Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto.

7.4. Las demás que les asigne la ley.

COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS

Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio.

Asegurar la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio.

Otorgar subsidios a los usuarios de menores ingresos, con base al presupuesto del municipio.

Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional.

Establecer nomenclatura alfa numérica que permita individualizar cada predio.

Apoyar con inversiones a las empresas de servicios públicos.

Los municipios prestarán directamente los servicios de su competencia cuando:

Habiendo hecho invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido ninguna empresa que se ofrezca a prestar el servicio.

Habiendo hecho invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que preste el servicio y no haya habido respuesta adecuada.

Aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa del municipio serían inferiores, y que la calidad y atención para el usuario serían por lo menos iguales a las que podría ofrecer el municipio.

LEY 142 DE 1994,

Artículo 6o. Prestación directa de servicios por parte de los municipios. Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá que ocurre en los siguientes casos:

6.1. Cuando, habiendo hecho los municipios invitación pública a las empresas de servicios públicos, no haya habido empresa alguna que se ofreciera a prestarlo;

6.2. Cuando, no habiendo empresas que se ofrecieran a prestar el servicio, y habiendo hecho los municipios invitación pública a otros municipios, al Departamento del cual hacen parte, a la Nación y a otras personas públicas o privadas para organizar una empresa de servicios públicos que lo preste, no haya habido una respuesta adecuada;

6.3. Cuando, aun habiendo empresas deseosas de prestar el servicio, haya estudios aprobados por el Superintendente que demuestren que los costos de prestación directa para el municipio serían inferiores a los de empresas interesadas, y que la calidad y atención para el usuario serían, por lo menos, iguales a las que tales empresas podrían ofrecer. Las Comisiones de Regulación establecerán las metodologías que permitan hacer comparables diferentes costos de prestación de servicios.

6.4. Cuando los municipios asuman la prestación directa de un servicio público, la contabilidad general del municipio debe separarse de la que se lleve para la prestación del servicio; y si presta más de un servicio, la de cada uno debe ser independiente de la de los demás. Además, su contabilidad distinguirá entre los ingresos y gastos relacionados con dicha actividad, y las rentas tributarias o no tributarias que obtienen como autoridades políticas, de tal manera que la prestación de los servicios quede sometida a las mismas reglas que serían aplicables a otras entidades prestadoras de servicios públicos.

En el evento previsto en el inciso anterior, los municipios y sus autoridades quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley misma, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones y al control, inspección, vigilancia y contribuciones de la Superintendencia de servicios públicos y de las Comisiones. Pero los concejos determinarán si se requiere una junta para que el municipio preste directamente los servicios y, en caso afirmativo, ésta estará compuesta como lo dispone el artículo 27 de ésta ley.

Cuando un municipio preste en forma directa uno o más servicios públicos e incumpla las normas de calidad que las Comisiones de Regulación exijan de modo general, o suspenda el pago de sus obligaciones, o carezca de contabilidad adecuada después de dos años de entrar en vigencia esta Ley o, en fin, viole en forma grave las obligaciones que ella contiene, el Superintendente, en defensa de los usuarios y para proteger la salud y bienestar de la comunidad, además de sancionar los alcaldes y administradores, podrá invitar, previa consulta al comité respectivo, cuando ellos estén conformados, a una empresa de servicios públicos para que ésta asuma la prestación del servicio, e imponer una servidumbre sobre los bienes municipales necesarios, para que ésta pueda operar.

BIBLIOGRAFÍA,

Ediciones Jurídicas y Sociales. S.A., Madrid, 1999, pág. 12.

GARRIDO FALLA, FERNANDO, Tratado de derecho administrativo, 10ª edición, Madrid, págs. 61 y 62.

Gustavo Humberto Rodríguez, Derecho Administrativo Teoría General Tomo I

Libardo Rodríguez, derecho Administrativo General Colombiano.

CONGRESO DE LA REPUBLICA, Ley 142 de julio 11 de 1994.” Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”. Diario Oficial No. 41.433 de julio 11 de 1994.

ASAMBLEA NACIONAL CONTITUYENTE. Constitución Política de Colombia. Promulgada el 4 de julio de 1991.

...