Realismo Jurídico

INTRODUCCIÓN

El Realismo Jurídico es una importante corriente del pensamiento jurídico, que se desarrollo principalmente en Estados Unidos y en la zona Escandinava, con escritores importantes como: Holmes, Llewellyn, Frank, Olivecrona, Illum, entre otros, cuya postura define Nino como: “una actitud escéptica ante las normas jurídicas” .

Los realistas plantean la idea de basar el derecho en la realidad jurídica, en otras palabras, aterrizar el derecho, que se adapte a lo que necesita la sociedad, y por esto mismo basarse en hechos, para lo que los autores se refieren a adelantarse a las probables resoluciones y sentencias que se pueden dar a partir de las leyes fijadas.

Una de las mejores maneras de explicar este pensamiento es a través del autor y célebre juez Holmes:

Si queréis conocer el derecho y nada más, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien sólo le importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su conciencia… Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por ‘derecho’ las profecías acerca de lo que los tribunales harán en concreto, nada más ni nada menos.

Esta afirmación de Holmes nos habla acerca de tribunales, los cuales el realismo jurídico se cuestiona quiénes son o quiénes deben de ser. La respuesta a esta incógnita parece ser sencilla, y en realidad lo es, puesto que los jueces son designados de acuerdo a las mismas leyes fijadas de acuerdo a la realidad social y política de un Estado determinado, debiendo estos tener el criterio para poder designar una responsabilidad o culpabilidad al juzgado. Sin embargo cabe mencionar que los autores de esta corriente dejan en claro lo anterior, debido a que hablan de que no hay un orden natural para designar quien es la autoridad mayor.

CAUSAS HISTÓRICAS DEL REALISMO JURÍDICO

El realismo jurídico surge a partir del positivismo, en contraposición del llamado formalismo jurídico. Estas dos corrientes son importantes de estudiar y explicar para comprender mejor, y más a fondo, el realismo jurídico.

POSITIVISMO

Se atribuye al positivismo la tesis de que cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas por la población y aplicadas por los jueces, haciendo caso omiso del punto de vista moral.

Norberto Bobbio denomina esta tesis como “positivismo ideológico”, y la caracteriza como la concepción que defiende las siguientes proposiciones:

1. El derecho positivo , por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanación de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez

2. El derecho como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la fuerza de una determinada sociedad sirve, con su misma existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, para la obtención de ciertos fines deseables como el orden, la paz, la certeza y, en general, la justicia legal

Como vemos, las tesis no es de índole conceptual sino que involucra una posición ideológica o moral.

Bentham, Austin, Ross, Hart y Kelsen, son autores que aportaron importantes propuestas positivistas, definiendo “derecho” como un sistema normativo que presenta rasgos fácticos distintivos, sin tomar en cuenta rasgos fácticos distintivos. Así llega el realismo jurídico a definir “derecho”, más radicalmente, como un programa positivista que basa su ideología en hechos observables empíricamente.

FORMALISMO JURÍDICO

“Dentro del positivismo también encontramos una cierta concepción acerca de la estructura de todo orden jurídico. Según esta concepción el derecho esta compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas promulgadas explícita y deliberadamente por órganos centralizados, y no, por ejemplo, por normas consuetudinarias o jurisprudenciales. También sostiene esta concepción que el orden jurídico es siempre completo, consistente, y preciso. En suma, el orden jurídico es un sistema autosuficiente para proveer una solución unívoca para cualquier caso concebible. Bobbio ha denominado esta concepción “positivismo teórico”, porque involucra una cierta teoría acerca de la estructura de todo orden jurídico. También se suele denominar tal concepción “formalismo jurídico.”

“Este tipo de positivismo generalmente va unido al positivismo ideológico. Esto es así porque por un lado, el positivismo ideológico defiende, en general, la absoluta sumisión de los jueces a los mandatos legislativos y, por otro lado, el postulado del positivismo ideológico, de que los jueces deben decidir siempre según normas jurídicas y no según otro tipo de principios, presupone que las normas jurídicas siempre ofrecen una solución unívoca y precisa para cualquier caso concebible; de lo contrario los jueces tendrían que recurrir , a veces, a otro tipo de criterios no jurídicos para justificar su decisión.”

“Tanto Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurídico puede estar integrado no sólo por normas legisladas, sino también por normas consuetudinarias y jurisprudenciales, y no se pronuncian acerca de cuáles de estas normas tienen prioridad. Por otra parte, tanto Ross como Hart han contribuido significativamente a esclarecer el tipo de indeterminaciones que un orden jurídico puede presentar, tales como lagunas y contradicciones lógicas, y vaguedad y ambigüedad lingüística.”

REALISMO JURÍDICO AMERICANO

En movimiento del realismo alcanzó su máximo auge alrededor de los años 20. Como ya se ha mencionado tomo muchas características de la escuela del Positivismo, al igual que otras concepciones como es la de Holmes. Estos son los rasgos distintivos del realismo :

1. Escepticismo ante los hechos y normas

2. Enfoque psicológico de la discrecionalidad jurídica

Referente al primer rasgo, fue el juez Jerome Frank quien estableció que había estos dos tipos de realistas: los escépticos antes los hechos y lo escépticos ante las normas.

Los escépticos ante las normas defienden su postura a partir del lenguaje y léxico jurídico, es decir, de cómo se formulan las normas jurídicas, las cuales deben, según

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