Realismo Juridico

Realismo jurídico

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El realismo jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico comparte con las diferentes corrientes del realismo filosófico una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y antiidealista.1 El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior.

Antecedentes[editar • editar código]

Puede citarse como antecedente el realismo clásico de los sofistas griegos. Entre ellos destaca Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte.

Caracteres[editar • editar código]

Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. Esto supone que el concepto de validez pasa a un segundo término, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra angular del conocimiento del derecho.

La función jurisdiccional recupera un rol preponderante. El derecho se contiene, principalmente, en los precedentes judiciales y en las sentencias dictadas por los tribunales; una ley que no se aplica es una ley muerta.

Escuelas[editar • editar código]

En el realismo jurídico contemporáneo se pueden distinguir al menos tres escuelas:

• La escuela del realismo estadounidense,

• La escuela escandinava y

• El realismo de la interpretación jurídica del francés Michel Troper.

Como precursor de los realistas estadounidenses cabe mencionar a Oliver Wendell Holmes Jr., quien consideraba que el derecho no es otra cosa que las profecías de cómo los jueces resolverán los asuntos jurídicos. Su principal representante es Karl Llewellyn. Otros autores destacados son Roscoe Pound, Jerome Frank, Thurman Arnold, Felix S. Cohen, y B. N. Cardozo. Todos ellos son juristas, y no filósofos. Puntos comunes del movimiento(siempre rechazaron el término "escuela") son: una concepción instrumental del derecho, como un medio para fines sociales; una visión dinámica de la sociedad y las instituciones; desconfianza en las reglas del método jurídico tradicional (ver Positivismo Jurídico); rechazo de la teoría imperativista de las normas; valoración de las normas por sus efectos; y un enfoque del derecho desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan.1

Axel Hägerström, Alf Ross y Karl Olivecrona destacan entre los realistas escandinavos, para quienes la eficacia o vigencia real de las normas jurídicas es la propiedad determinante, por encima de la validez meramente formal y del contenido moral de las mismas. Lo que define al Derecho no son las normas aisladamente consideradas, sino las instituciones, el sistema, por lo que el análisis de los fenómenos jurídicos debe hacerse en su conjunto.

Finalmente, Michel Troper ha desarrollado una teoría realista según la cual la interpretación no es un acto de conocimiento de la ley, sino un acto de voluntad del juez.

Posteridad del realismo jurídico[editar • editar código]

Aunque declinó su fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, la influencia del realismo jurídico ha alcanzado a la corriente llamada "estudios críticos del derecho" (Duncan Kennedy y Roberto Unger), a la teoría jurídica feminista y al análisis económico del derecho (autores como Richard Posner y Richard Epstein).

Notas y referencias[editar • editar código]

1. ↑ Jump up to: a b Hierro, Liborio (1996): Realismo jurídico, en El Derecho y la Justicia. Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía 11, Madrid, CSIC/BOE/Trotta, p. 77.

Bibliografía[editar • editar código]

• Liborio Hierro: El realismo jurídico escandinavo. Una teoría empirista del derecho, Valencia, Fernando Torres, 1981.

• Karl Llewellyn: A Realistic Jurisprudence – The Next Step (1930)

• Karl Llewellyn: Some Realism About Realism - Responding to Dean Pound (1931).

• Realino Marra, Per una scienza di realtà del diritto (contro il feticismo giuridico), «Materiali per una storia della cultura giuridica», XXXVIII-2, 2008, pp. 317-46; XXXIX-1, 2009, pp. 5-30.

• Karl Olivecrona: El derecho como hecho, Buenos Aires, Depalma, 1959.

• Enrico Pattaro: Elementos para una teoría del derecho, Madrid, Debate, 1986.

• Alf Ross: Sobre el Derecho y la Justicia, Buenos Aires, EUDEBA, 1963.

• Alf Ross: El concepto de validez y el conflicto entre el positivismo jurídico y el derecho natural, en Academia, 6, 12, pp. 199-220 (trad. cast. de G. R. Carrió y O. Paschero, publicado originalmente en 1961).

• Giovanni Tarello, Il realismo giuridico americano, Giuffrè, Milano, 1962.

• Miguel Villoro: El realismo jurídico escandinavo.

El realismo jurídico define el Derecho como el conjunto de normas jurídicas verdaderamente vigentes y observadas por la sociedad. A diferencia del positivismo en su concepción mayoritaria, que presenta como Derecho la ley escrita, el realismo se plantea si esa ley escrita se cumple de verdad. Por ejemplo, un realista nunca te dirá que la ley donde se impone respetar los semáforos es Derecho si la gente la incumple en la práctica de forma generalizada. A diferencia del iusnaturalismo, el realismo jurídico identifica el Derecho con lo que es (al igual que el positivismo) y nunca con lo que debe ser. La diferencia con el positivismo en su versión más extendida (algunos consideran que el realismo es una forma de positivismo) es que el realista identifica el Derecho con la norma que la gente cumple, y la mayoría de positivistas lo asocian con la norma dictada por la autoridad competente, sin preocuparse de su cumplimiento real..

No existe una única concepción uniforme del Derecho, sino una pluralidad de concepciones del mismo.

Iusnaturalismo

Afirma que antes del Derecho positivo existe un conjunto de normas y valores que están en la naturaleza humana y que son válidas por sí mismas, que han de cumplirse siempre.

Se fundamenta así en la existencia del Derecho Natural, entendido como ordenamiento que brota y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad.

Si se afirma la existencia del Derecho natural, tiene que admitirse que el Derecho positivo debe, inexorablemente, atenerse en sus prescripciones a las de aquél, pues un ordenamiento jurídico que conculcase los mandatos y prohibiciones del Derecho natural estaría violentando las tendencias de la naturaleza humana.

El iusnaturalismo se trata de una doctrina dualista, pues reconoce la existencia de dos derechos: el natural y el positivo, si bien mantiene que este último debe ajustarse al natural.

Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales:

1.El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el Derecho natural es el “ser” del Derecho, de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho natural.

2.El iusnaturalismo deontológico: afirma que el Derecho natural es el “deber ser” del Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurídica si no lo hace. Es una postura más moderada y no esencialista.

Positivismo jurídico

Esta concepción del Derecho está integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación.

Esta es la concepción del Derecho más propia del mundo occidental, siendo su máximo representante Hans Kelsen.

Se trata de una concepción monista, ya que sólo reconoce como Derecho el dictado por el legislador, marginando las valoraciones éticas o la realidad social. No obstante, la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de producción del Derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, éstas quedarán siempre supeditadas a la ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límites que la propia ley establezca.

Existen 3 formas del positivismo jurídico:

1.El positivismo metodológico: se limita a defender una aproximación al Derecho neutral desde el punto de vista de los valores.

2.El positivismo como teoría del Derecho: ofrece más propuestas concretas sobre el concepto de Derecho: supremacía de la ley, carácter coactivo de las normas jurídicas, así como una teoría sobre la interpretación y sobre la norma.

3.El positivismo ideológico: sostiene la obligación de cumplir las leyes por su valor moral o como instrumento eficaz para conseguir los valores de orden, paz y seguridad.

Realismo jurídico

Entiende que la característica definitoria del Derecho es la eficacia. Se opone radicalmente a la opinión manifestada por el positivismo jurídico.

Para el realismo jurídico el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y alores que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez aplicar del derecho en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.

El realismo jurídico entiende que la seguridad jurídica no puede lograrse a través de los métodos normativistas tradicionales, sino a través de la adecuación a las exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que viven inmersos en una realidad social en constante cambio. De esta manera, un Derecho dinámico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y de cada momento puede proporcionar más seguridad que un conjunto de normas anquilosadas y petrificadas por la dificultad para su adecuación a las necesidades de cada momento.

Podemos distinguir 2 corrientes de este realismo jurídico:

1.Realismo americano: el Derecho se contienen en las decisiones concretas de los jueces y funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata de un derecho judicial del caso concreto, donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.

2.Realismo escandinavo: no existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces “de facto”, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los jueces.

Así, el Derecho vigente está compuesto por aquellas normas que operan en el espíritu del juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las obedece.

El contenido de esta sección puede sintetizarse en los siguientes puntos:

1.La experiencia diaria nos demuestra que continuamente estamos recibiendo mensajes de carácter jurídico y nosotros mismos realizamos cada día diversos actos jurídicos.

2.El Derecho es una realidad histórica, de carácter cultural y social, exclusivamente humana, porque es creado por los hombres para regular sus propias conductas.

3.Pero el Derecho es una realidad muy compleja, con multitud de facetas y perspectivas diferentes, por lo que se nos presentan grandes dificultades para acceder a su conocimiento y poder definirlo. Tales dificultades provienen unas del lenguaje jurídico, algunas del propio objeto o contenido del Derecho y otras de las concepciones jurídicas manifestadas por los diferentes pensadores.

4.El lenguaje jurídico es peculiar, muy tecnificado y con frecuencia ambiguo, vago y confuso, poseyendo al mismo tiempo cierta carga de emotividad.

5.El propio objeto jurídico constituye una realidad compleja con diferentes manifestaciones que nos permiten contemplarlo como una realidad pluridimensional. Para unos cabe resaltar su dimensión histórica (el Derecho como hecho social), para otros el aspecto más importante es su fisonomía normativa (el Derecho en cuanto norma imperativa), y finalmente cabe resaltar la dimensión valorativa en cuanto que el Derecho tiene como misión la plasmación de los valores, especialmente la justicia.

6.Las tres dimensiones materiales y objetivas del Derecho han dado lugar a otras tantas concepciones de lo jurídico.

7.Conscientes de todas estas dificultades a la hora de iniciar el estudio del Derecho, sólo cabe formular un concepto provisional del mismo que completaremos y perfeccionaremos a medida que vayamos conociendo con precisión todos los diversos caracteres y estructura del Derecho, porque sólo así podemos elaborar una definición omnicomprensiva de toda la realidad jurídica.

Hasta entonces, podemos decir que el Derecho consiste en un conjunto de normas regulador de conductas sociales humanas que pretende la realización efectiva de determinados valores en la sociedad.

Las teorías de Kelsen y Hart representan lo que ha sido denominado “Positivismo normativista”, ya que identifican el derecho con la norma en general y con la ley en particular. Es mejor la calificación de normativista que la de legalista, ya que para Kelsen la decisión del juez es una norma individual que crea derecho, sin que sea controlada necesariamente desde el contenido de la norma superior. Hart también negó que las normas generales pudieran aplicarse a los casos concretos de manera puramente mecánica; en las ocasiones en que la generalidad de la norma no es capaz de cubrir las peculiaridades del caso, los jueces son verdaderos creadores de derecho; pero cuando eso ocurre, la sentencia es jurídica, porque los jueces están habilitados para tal labor por las normas del ordenamiento jurídico. En todo caso, para Kelsen y para Hart el derecho está formado sólo por normas fundadas en otras normas. Esta mentalidad considera que la ciencia jurídica sólo puede dedicarse a estudiar las normas válidas. La forma en que estas normas son efectivamente cumplidas, aplicadas, obedecidas o eludidas no es objeto de la ciencia del derecho, sino de otra disciplina diferente: la Sociología jurídica. (Recordemos que la postura de Kelsen y Hart adoptaron una actitud crítica frente al sociologismo jurídico).

Sin embargo, como hemos visto, ni Kelsen ni Hart respetaban la pureza normativa, aunque Hart al menos reconocía abiertamente sus reticencias ante el formalismo y no trataba de encubrir sus insuficiencias como Kelsen. Ambos remitían el último fundamento del derecho a cierta idea de adhesión o reconocimiento por parte de los propios destinatarios del derecho. Y es que, en última instancia, todo Positivismo reposa sobre una base: las normas que efectivamente se imponen, con independencia de su contenido, son derecho. Durante el siglo XIX los positivistas entendieron que los hechos jurídicos estaban integrados por la voluntad del Estado. Ya hemos visto que desde finales del siglo XIX y principios del XX, la jurisprudencia sociológica había rechazado esa reducción del derecho a la voluntad legisladora. A pesar de la reacción kelseniana (que se produce a partir de los años 20 del siglo pasado) los intentos teóricos de identificar el derecho con hechos diferentes a la actividad del Estado continúan. La corriente que seguirá esa línea con más radicalidad es el llamado Realismo jurídico escandinavo. Su clave es una teoría sobre los hechos a partir de los cuales comprobamos la existencia de la norma (esta consideración de los hechos no tiene nada que ver con el papel de la situación de hecho a la que se aplica una norma mediante el silogismo judicial). La base de estas teorías está en un empirismo teórico elaborado ya por los ingleses del XVII: no hay más conocimiento que el proporcionado por los sentidos. Ya vimos que empiristas como John Locke no fueron completamente coherentes con sus presupuestos epistemológicos; partieron de los datos sensoriales como única fuente de saber, pero al mismo tiempo defendieron la existencia de leyes naturales y realidades similares no cognoscibles empíricamente. Ocurrió que los positivistas del siglo XIX tampoco adoptaron ese empirismo, sino que se ciñeron a los textos legales emanados de los parlamentos. Los realistas del siglo XX sí fueron coherentes, porque no admitieron otra realidad que el hecho empírico. Esta asunción derivó hacia lo que podríamos llamar Positivismo psicológico, aunque siga teniendo mucho de sociológico; este Realismo está relacionado en cierto modo con las corrientes sociologistas (Derecho Libre, Pound, etc.) que mencionaba páginas atrás, aunque estos últimos no adoptaron el empirismo radical de los realistas.

Los realistas escandinavos consideran que no existen las normas como entidades independientes. Cuando hablamos de normas, obligaciones, etc., nombramos en realidad las sensaciones psicológicas de los ciudadanos que les llevan a sentirse obligados. Así, la ley sólo existe en la medida en que un juez la sienta como vinculante y los ciudadanos acepten de hecho comportarse de esa forma. El derecho existente es el derecho eficaz, el efectivamente cumplido por los ciudadanos, no el que está escrito en las normas consideradas válidas desde un punto de vista exclusivamente formal. Si las normas no se obedecen, aunque posean todos los requisitos formales, no son derecho. A pesar de las diferencias con las posiciones normativistas, el Realismo podría ser una forma de Positivismo, si entendemos por tal la negación de la existencia de cualquier instancia valorativa objetiva mediante la que pueda ser medida la juridicidad de los comportamientos fácticos de jueces y ciudadanos. Lo que de hecho se obedece es lo que importa para ser conceptuado como derecho; algo parecido decía un normativista como Austin. Por tanto, el Realismo también niega cualquier vinculación entre derecho y moral.

Otro Realismo es el denominado Realismo jurídico americano surge en los EE.UU. de los años 30. Está protagonizado por juristas que, además de a las investigaciones teóricas, se dedicaron a la práctica jurídica, muchos de ellos en la judicatura. Sus reflexiones vienen de un país de common law, y buena parte de ellas están referidas a esa mentalidad jurídica. Sin embargo, también meditaron sobre el statutory law (derecho legislado) y sus ideas pueden ser interesantes para nosotros. Estos realistas americanos rechazan la existencia de normas jurídicas en un plano diferente de la realidad fáctica. La ciencia jurídica sólo puede ocuparse de los hechos, de lo que ocurre en el tráfico jurídico. El derecho consiste en las decisiones de los integrantes de una sociedad concreta, sobre todo en la decisión de juez. Uno de los precedentes de este Realismo jurídico fue el juez Oliver Wendell Holmes, quien opinaba que el derecho no es más que lo que los jueces dicen que es. Para los realistas el derecho es vida cotidiana, hecho social. Su visión del derecho es sociologista, no normativista, porque el derecho no está en la norma sino en la vida social.

Desconfían de los conceptos generales y de las reglas supuestamente capaces de regir la decisión concreta. Piensan que hay un abismo insalvable entre la norma general y la decisión del juez. En consecuencia, sólo es posible saber lo que la norma dice de verdad después de que el juez decida. Kelsen también pensaba que las normas generales no controlaban la decisión, pero entendía que la decisión judicial es derecho por ser norma individual que, a su vez, extrae la normatividad de la norma superior. Los realistas rechazan esa jerarquización normativista. La decisión del juez crea derecho porque produce resultados sociales eficaces y útiles para la sociedad. El baremo de la juridicidad viene de la mano de consideraciones sobre los resultados producidos por las sentencias, atendiendo sobre todo a la utilidad social y económica. ¿Qué valor tiene, entonces, la norma jurídica? Según algunos representantes del realismo jurídico la norma ofrece sólo una especie de directriz, de plan, que el jurista (normalmente el juez) debe completar. Según otros, las normas sólo pueden ser afirmaciones predictivas del futuro comportamiento del juez; por ese motivo, la finalidad de la ciencia jurídica es precisamente intentar predecir como decidirá el juez; en este sentido, las normas no son prescripciones (como afirma Kelsen, por ejemplo) sino descripciones más o menos afortunadas del comportamiento del juez. Algunos realistas llegan a afirmar que es imposible predecir su comportamiento, porque obedece a una cantidad inabarcable de causas; en consecuencia, no es posible una ciencia jurídica capaz de conocer normas. En todo caso, la norma jurídica es un elemento secundario en la teoría jurídica de los realistas.

Pero sus planteamientos son susceptibles de varias críticas. En primer lugar por su radicalidad. Es falso afirmar que las normas no controlan en absoluto la decisión del juez. Además, si los jueces crean derecho, deben estar autorizados para ello por alguna norma previa. A esto ellos contestarían que el derecho se basa en última instancia en la aceptación sociológica: la idea de soberano, por ejemplo, es una ficción para encubrir ese hecho. No obstante, resulta poco realista negar el papel organizador de numerosas leyes, que no dependen de lo que digan los jueces: buena parte de las leyes procesales, administrativas, las que crean universidades, etc. no dependen del arbitrio interpretativo.

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