REALISMO SOCIOLOGICO JURIDICO

REALISMO SOCIOLÓGICO-JURÍDICO

TESIS DE ALF ROSS

Uno de los más destacados representantes del llamado realismo jurídico sociológico es el profesor Alf Ross. En su libro El Derecho y la justicia explica que la Teoría General del Derecho debe plantear y resolver tres grandes problemas: el concepto y naturaleza del derecho; el fin o idea del derecho y la interferencia entre derecho y sociedad.

La primera discute no sólo lo relativo a la naturaleza del derecho, sino una serie de nociones fundamentales conexas con la universal de lo jurídico. Como ejemplos, Ross menciona la de fuente de derecho, persona, deber jurídico, derecho subjetivo, norma, etcétera.

Para entender lo relativo al problema de la esencia y naturaleza del derecho, Ross define un enunciado lingüístico como “el empleo consciente del lenguaje en uso efectivo, oral o escrito”. Distingue además entre enunciado lingüístico y significado de éste diciendo que diversos enunciados a veces tienen el mismo significado y que en un mismo enunciado se pueden encontrar significados diversos.

Los significados se dividen en dos grupos:

a. Expresivos o sintomáticos: todo enunciado lingüístico alberga un significado expresivo, en cuanto expresión o síntoma de algo. Esto quiere decir que siempre se refiere a la experiencia que le ha dado origen.

b. Representativos o semánticos: indican, simbolizan o representan una matter of fact, un estado de cosas.

En el juicio “mi padre ha muerto” se demuestra que un enunciado puede tener a la vez un significado expresivo y otro representativo. El significado expresivo descubre la necesidad del que habla de comunicar el hecho a otros. El significado representativo consiste en la aserción que éste encierra y que describe un estado de cosas, un hecho a saber.

Por otro lado, muchos enunciados de carácter expresivo tienden a provocar determinada conducta de la persona a quien van dirigidos. Estos enunciados agrupan mandatos, peticiones, sugerencias, deseos. Ross los engloba bajo el término común de directivas.

En resumen, los enunciados lingüísticos son de tres clases:

a) Aserciones: enunciados de significado representativo.

b) Exclamaciones: sin significado representativo ni propósito de influir sobre la conducta ajena.

c) Directivas: o enunciados no representativos que obedecen al propósito de ejercer influencia sobre el comportamiento de otros sujetos.

Ross clasifica a las normas jurídicas en el rubro de directivas ya que no describen hechos ni cosas pero si tratan de influir en el comportamiento ajeno; y por otro lado, distingue en que la obras jurídicas como por ejemplo un tratado de derecho civil, no deben ser tomadas como directivas sino como meras aserciones ya que éstas sólo tratan de describir el derecho y no son en sí mismas normas de derecho vigente.

La proposición de un manual jurídico que tenga el carácter de una directiva D, debe ser entendida como proposición que no es de derecho, sino sobre el derecho y habrá que presentarla así:

D es derecho vigente.

1. ANÁLISIS PRELIMINAR DEL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE”.

El profesor Ross utiliza como ejemplo un juego de ajedrez para describir el Derecho Vigente.

Se debe imaginar a dos personas que juegan al ajedrez y a un tercero que observa la partida. Si el tercero no conoce el juego no comprenderá lo que está presenciando, pero si conoce las reglas, estará en aptitud de juzgar si la forma en que los jugadores mueven las piezas se ajusta o no a las reglas. Aun así, para comprender a fondo una partida el conocimiento de las reglas elementales no basta, hay que conocer también la teoría del juego.

Conforme el tercero pase a otro nivel de observación se dará cuenta, por la experiencia, que existen fenómenos sociales en el juego. A cada jugador corresponde jugar su parte y cada una de estas partes adquiere su significado cuando el otro jugador cumple con la suya. Así entonces, las reglas tienen un carácter intersubjetivo y los jugadores deben tener la misma interpretación de ellas. Dichas reglas son de carácter elemental y sólo se refieren a los movimientos de las piezas, la forma de captura, etcétera, y no a las reglas de la teoría del ajedrez. Estas últimas se clasifican como reglas técnicas que se expresan por medio de juicios hipotéticos, parten de las reglas elementales y señalan las consecuencias de los distintos movimientos en el juego.

Aun cuando las reglas elementales se crean como aserciones, bien vistas las cosas, tienen el carácter de directrices sobre la forma en que se debe jugar y esas directivas son para los jugadores socialmente vinculantes, lo que significa que el que juega no se siente inducido a hacerlo de una u otra forma sino que está seguro que cualquier violación provocará una protesta del contrario.

Pero ¿cómo se establecen las reglas? Podrían tomarse como base reglamentos oficiales o normas sobre el juego pero el problema sobre cuáles son válidas debe ser referido a las que regulen una partida determinada entre sujetos determinados, es decir, las directivas que esos jugadores juzgan socialmente vinculantes.

Para lograr tal cosa, el primer criterio consistiría en establecer las que efectivamente rigen el juego entre esas personas y preguntarles si se sienten vinculados por ellas, así, el concepto e validez en el juego implica dos elementos; el primero se refiere a la real efectividad de las reglas cuya excepción se ha establecido mediante observación externa y, el segundo, a la forma en que una regla es sentida como motivo de la propia acción, es decir, como socialmente vinculante.

Ross sostiene que el fenómeno del ajedrez solo es tal en cuanto se le pone en relación con las reglas del ajedrez y viceversa. Piensa que el concepto “norma valida del ajedrez” puede funcionar como modelo del concepto “derecho vigente”, ya que lo que llamamos “derecho” está en parte constituido por “fenómenos jurídicos” y en parte por “normas” en correlación recíproca.

Gran número de acciones humanas son interpretadas con la ayuda de las normas jurídicas como esquemas de interpretación. Supongamos que A le vende una casa a B por escritura pública ante el notario C. La firma de la escritura y la entrega del dinero sólo pueden ser vistas como elementos de una compraventa si ponemos en conexión esos hechos con las disposiciones legales que les dan sentido y determinan su naturaleza jurídica.

Ross formula la siguiente hipótesis: el

...