Restitución de menor

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Quisiéramos comenzar por mencionar la tesis:

CONVENCIÓN SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES. RESPETA LAS GARANTÍAS DE AUDIENCIA Y DEFENSA. La suprema corte de Justicia de la nación ha sostenido que en todo procedimiento deben respetarse las formalidades esenciales que garanticen a los gobernados una defensa adecuada y oportuna, para lo cual es necesario que se notifique su inicio, que se dé la oportunidad de alegar, ofrecer y desahogar pruebas, y que se dicte la resolución procedente. En congruencia con lo anterior y del análisis relacionado de los artículos 7o., inciso f), y 13 de la convención sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, publicada en el diario Oficial de la Federación el 6 de marzo de 1992, se concluye que este ordenamiento respeta las garantías de audiencia y defensa previstas en los numerales 14 y 16 de la constitución Política de los estados unidos mexicanos, al establecer, por una parte, que las autoridades centrales deben colaborar entre sí y con otras competentes en sus respectivos Estados, a fin de iniciar la apertura de un procedimiento judicial o administrativo con el objeto de conseguir la restitución del menor y, por otra, que la autoridad del estado requerido que conozca de la solicitud respectiva no está obligada a ordenar dicha restitución si la persona, institución u organismo que se opone a ello demuestra que se actualiza alguno de los supuestos a que se refiere el aludido artículo 13, de lo que se sigue que tales dispositivos permiten a la parte que puede resultar afectada —y que por tanto se opone a la restitución— comparecer a alegar y demostrar lo que a su derecho convenga.^[1]

HECHOS

El padre realiza solicitud de restitución del menor, ante la autoridad central Española a la luz de la Convención de la Haya Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (CSACSIM).

Se trata de una pareja que en ningún momento se encontró unida bajo el vínculo matrimonial, que procrearon un hijo, actualmente tiene 11 años de edad, estableciendo su domicilio durante los primero 6 años de vida del menor en España, mientras vivían juntos el padre siempre a tenido problemas de alcoholismo, drogadicción y violencia, ejercida esta última en sus modalidades de física, psicológica, económica hacia la madre del menor y cuando el menor tenia 5 años, el padre inicio con violencia física y psicología hacia el menor, por lo cual la madre decidió separarse del padre.

Cuando el hijo cumple seis años, la madre interpone juicio sobre la tutela del menor, el juez declara que la guarda y custodia debe ser compartida. Sin embargo, es de hacerse notar que el hijo realizó declaración en ese juicio señalando su deseo de estar con su mama, declaración que no es tomada en consideración por el juez, ello en clara, violación a el interés superior del menor el que obliga a que se le escuche en los asuntos que le afectan. No escuchar al menor en estos asuntos es una infracción no solo del articulo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, sino también de su articulo 3, ya que el interés del menor consiste precisamente en ser escuchado, oído y que su opinión sea tenida en cuenta en los asuntos que puedan tener trascendencia en su esfera personal, familiar o social. Pero especialmente se encuentra una clara violación al artículo 9 de la Convención de los Derechos del Niño, en cuanto a que el Estado, en este caso España, ha sido omiso en determinar la separación necesaria del menor con su padre, en virtud, en este caso el menor ha sido objeto de maltrato, violencia, descuidos, por parte del padre hacia el menor, derecho que se ha recogido igualmente en la legislación española, concretamente en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, el 92.6^[2] del Código civil y en el 770.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil^[3].

Tiempo después dado que el padre por ser musico no tiene un empleo fijo, ni ingresos fijos, motivo por el que la madre se ve en la necesidad de trabajar para proveer sustento, alimentos y ropa a la familia, pese a ello, los maltratos continúan hacia la madre e hijo, y ante la necesidad económica la madre consigue un empleo en Pachuca en el Estado de Hidalgo, en los Estados Unidos Mexicanos, y apoyada por amigos españoles, y de común acuerdo con el padre del menor decide trasladarse a este lugar establecer su residencia permanente tanto de ella como la del menor, situación que ya tiene 5 años.

A partir de su partida y dado el acuerdo en el juicio de tutela, se señala que sería compartida la custodia por un año escolar para cada uno de los progenitores. Sin embargo, es de hacerse notar que el niño es llevado y traído de España por la madre, ya que el padre al carecer de empleo, aduce no poder hacer esos gastos, ni contribuye económicamente a la manutención del menor, además de por ningún motivo visita a su hijo o habla con el cuándo está bajo la custodia de su madre.

El cinismo del padre es tal, que le ha solicitado a la madre del menor, que le proporcione los alimentos del menor mientras este se encuentre en España, donde cabe señar, que mientras le padre tiene la custodia del menor, el menor esta bajo el cuidado de la abuela materna y no del padre como se consigno en el juicio de tutela.

Durante su estancia en la Ciudad de Pachuca Hidalgo, el menor asiste a una escuela particular donde tiene muchos amigos, que lo invitan a sus respectivos hogares y que tiene una convivencia que la ha permitido adaptarse al lenguaje, comida y modismos de las pachuqueños, es decir, el menor ya esta completamente adaptado a su lugar de residencia.

A mediados de la estancia del menor en su residencia habitual, surge la pandemia de COVID-19, razón por la que los vuelos desde México a España y viceversa, son cancelados y existen diversas restricciones en ambos países para viajar el extranjero, con el fin de evitar los contagios, por el interés público y la salud, razón por la cual la madre no puede trasladar al menor a España para que el padre este en su periodo de custodia, permaneciendo en México por un periodo de tres meses mayor al periodo de año escolar que le corresponde estar con la madre.

Por tal motivo es que el padre acude a la autoridad responsable en España para solicitar la restitución del menor, aduciendo que el menor está siendo retenido por la madre, y dado el procedimiento que marca el convenio de la HAYA sobre sustracción de menores, el gobierno de México ésta procedió a enviarle a la autoridad competente del estado del Estado de Hidalgo, la documentación necesaria para que ésta adoptara las medidas y procedimientos apropiados tendientes a la localización y restitución de los menores conforme a lo estipulado en el artículo 7o. De la Convención de la Haya deberá decidir sobre la restitución del menor o negar la misma en audiencia que se celebrara el México, en particular en Pachuca Hidalgo, de acuerdo a la legislación civil de ese Estado.

PROCEDIMIENTO

Como podemos observar, la materia familiar en este caso con implicaciones internacionales no es competencia federal, sino estatal. De manera que, la autoridad competente en este caso serán los juzgados de Primera instancia de lo civil, de Pachuca Hidalgo.

En este sentido, el Juzgado de Primera instancia de lo civil teniendo en mente al resolver que el objetivo de este instrumento es restituir al menor sustraído ilícitamente al lugar solicitado, por lo que por ningún motivo, este tribunal tiene la facultad de resolver sobre el fondo de la cuestión del derecho de guarda, custodia y visita.

Con fundamento en lo anterior, el juzgado sólo se limitaría:

PRIMERO: A ordenar la localización y posible depósito provisional del menor ante las autoridades del Sistema Local para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), lo anterior únicamente en el caso de que se corriera el riesgo de que el menor pudiera ser víctima de un nuevo traslado ilícito, en tanto se resuelva en forma definitiva sobre si procede o no la restitución.

SEGUNDO: Se limitaría a ordenar la posible restitución de los menores al país de su residencia habitual.

Cabe destacar, que si, así lo determinará la autoridad Judicial competente mexicana, se podrá negar la restitución de los menores en los siguientes casos cuando se demuestre:

1. Que la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
2. Que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable; y,
3. Cuando la autoridad judicial o administrativa del estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de restitución del menor.^[4]

De lo anterior cabe destacar que dichas excepciones únicamente serán procedentes, si se demuestran fehacientemente los hechos por los cuales se niega la restitución. Asimismo, es importante destacar que de conformidad con el artículo 17 de la convención (CSACSIM), el solo hecho de que una decisión relativa a la custodia haya sido dictada o sea susceptible de ser reconocida en México, no podrá justificar la negativa para restituir al menor.

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