Trabajo Grado

PROPUESTA DE TRABAJO DE INVESTIGACION PARA LA MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO.

1.- Dentro de los múltiples escenarios de investigación, surge un especial interés por establecer cuál ha sido el desarrollo jurisprudencial en Colombia y la naturaleza jurídica que ha tenido en los últimos años el derecho fundamental al agua potable. Igualmente se pretende hacer una aproximación al derecho comparado en cuanto al Derecho fundamental al agua en varios países.

Por lo anterior, se plantea la siguiente pregunta de investigación:

¿Cuál ha sido la evolución jurisprudencial en el ámbito nacional e internacional sobre el derecho al Agua potable?

El objetivo principal de la investigación es por lo tanto establecer cuál ha sido el desarrollo jurisprudencial y la naturaleza jurídica que ha tenido en los últimos años el derecho fundamental al agua potable.

Dentro de los objetivos específicos y datos a tener en cuenta y que se consideran importantes para este tipo de investigación, están los siguientes:

• El agua como derecho fundamental en el ordenamiento jurídico nacional e internacional. (Desarrollo legal y jurisprudencial).

• La protección del derecho al agua en el derecho constitucional comparado.

Desarrollo:

1.- El agua como derecho fundamental en el ordenamiento jurídico internacional y colombiano. (Desarrollo legal y jurisprudencial).

Con el fin de desarrollar la temática planteada, se citaran algunas sentencias de la honorable corte Constitucional la cual ha sido prolija en este tema, y algunos aspectos planteados en la Organización de Naciones Unidas, comenzando por establecer cuál ha sido el concepto y el desarrollo jurisprudencial del derecho fundamental al agua y como se ha venido tomando desde los criterios internacionales hasta los análisis más detallados de casos en los cuales ha sido necesario proteger este derecho.

Porejemplo en la sentencia T-082 de 2013 se tocan algunos de estos aspectos:

“La naturaleza fundamental del derecho al agua

En La Constitución Política no se consagra expresamente el derecho al agua como un derecho fundamental. Sin embargo, en virtud del contenido del artículo 93 Superior que preceptúa: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno” (negrilla fuera de texto), esta garantía hace parte del catálogo de derechos fundamentales que cualquier ciudadano puede invocar para solicitar su protección bajo nuestro ordenamiento constitucional, teniendo en cuenta que es reconocida en varios instrumentos internacionales de derechos humanos, como más adelante se analizará.

En otras palabras, en virtud de la figura jurídica del bloque de constitucionalidad , el derecho al agua ha sido incorporado al ordenamiento jurídico interno para enriquecer el capítulo de derechos fundamentales de la Carta Superior.

Ahora bien, uno de los instrumentos internacionales a partir de los cuales se ha reconocido el derecho al agua es el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), cuyo artículo 11 dispone lo siguiente:

“1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho (…)”

A pesar que en el artículo 11 del PIDESC no se reconoce de manera expresa el derecho al agua, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas –órgano encargado de verificar el cumplimiento del Pacto- ha entendido que la lista es enunciativa e incluye el derecho al agua, pues es una condición fundamental para la supervivencia humana. Así lo explicó en la Observación general No. 15 en noviembre de 2002:

“En el párrafo 1 del artículo 11 del Pacto se enumeran una serie de derechos que dimanan del derecho a un nivel de vida adecuado, ´incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados´, y son indispensables para su realización. El uso de la palabra "incluso" indica que esta enumeración de derechos no pretendía ser exhaustiva. El derecho al agua se encuadra claramente en la categoría de las garantías indispensables para asegurar un nivel de vida adecuado, en particular porque es una de las condiciones fundamentales para la supervivencia. Además, el Comité ha reconocido anteriormente que el agua es un derecho humano amparado por el párrafo 1 del artículo 11 (véase la Observación general Nº 6 (1995)) [ii]. El derecho al agua también está indisolublemente asociado al derecho al más alto nivel posible de salud (párrafo 1 del artículo 12)[iii] y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (párrafo 1 del artículo 11)[iv]. Este derecho también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, en primer lugar el derecho a la vida y a la dignidad humana”. (Negrilla fuera de texto)

Otros aspectos a considerar sobre la evolución de este derecho se encuentran en:

• Resolución 64/292,

El 28 de julio de 2010, a través de la Resolución arriba mencionada, Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció explícitamente el derecho humano al agua y al saneamiento, reafirmando que un agua potable limpia y el saneamiento son esenciales para la realización de todos los derechos humanos.

• Observación General nº 15

Sobre el derecho al agua. El artículo I.1 establece que "El derecho humano al agua es indispensable para una vida humana digna". La Observación nº15 también define el derecho al agua como el derecho de cada uno a disponer de agua suficiente, saludable, aceptable, físicamente accesible y asequible para su uso personal y doméstico.

• Resolución del Consejo de Derechos Humanos A/HRC/RES/18/1

El 28 de septiembre de 2011, el Consejo de Derechos Humanos aprobó una nueva resolución que lleva el derecho humano al agua potable y a un saneamiento saludable un paso más allá. La resolución hace un llamamiento a los Estados para que garanticen la suficiente financiación para el suministro sostenible de servicios de agua y saneamiento.

• Resolución de la Asamblea Mundial de la Salud 64/24

En mayo de 2011, la Organización Mundial de la Salud (OMS), mediante su Resolución 64/24, hacía un llamamiento a los Estados Miembros "para garantizar que las estrategias de salud nacionales contribuyen al logro de los Objetivos de Desarrollo del Milenio en materia de agua y saneamiento al tiempo que apoyan la progresiva realización del derecho humano al agua y al saneamiento".

2.- Principio de solidaridad (Estabilidad financiera de las empresas) Vs. Derecho fundamental al Agua Potable de los usuarios.

Respecto de este tema se puede citar a manera de ejemplo algunos conceptos planteados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y por la Corte Constitucional y que pretenden dar alguna claridad sobre este principio:

Concepto SSPD-OJU-2010-13

“La solidaridad prevista en el artículo 130 inciso 2° de la Ley 142 de 1994 tiene su fuente en la ley, por lo tanto esta no requiere ser pactada entre la empresa y el usuario, sino que nace ipso jure:

De suerte que la solidaridad debe ser entendida como una garantía que tiene el acreedor de exigir a quien tenga las calidades exigidas por la ley, ya sea al propietario, suscriptor o usuario el pago de las obligaciones generadas con la prestación del servicio.

Al respecto de lo anterior, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-493 de 1997, declaró la Constitucionalidad de esta norma y entre otras razones expuso las siguientes:

“Aparece, entonces, con nitidez, que el propietario es también usuario de los servicios públicos domiciliarios y que esa comprensión subyace al establecimiento de la solidaridad en las obligaciones surgidas con ocasión de un contrato del que, por disposición de la propia ley, son partes la empresa prestadora y los usuarios (Ley 142 de 1994, art. 130)”

3.- La protección del derecho al agua en el derecho constitucional comparado.

India, Sudáfrica, Argentina, y Colombia son países que han sido pioneros en la protección del derecho al agua.

• India:

En India el derecho al agua se deriva del derecho a la vida. En la Constitución de la India se determina el derecho a un medio de vida adecuado y prevé la protección del medio ambiente; estas dos normas contenidas en la Constitución India, son principios rectores de las políticas estatales. En la jurisprudencia emitida por los tribunales de justicia de este país; éstos aun cuando no han podido apoyarse en una norma que expresamente contemple el derecho de acceso al agua, han entendido que esta es una garantía implícita al derecho a la vida (art. 21 Constitución India).

Así mismo dispone en la constitución que las formas de discriminación por razones de religión, raza, casta, y procedencia, son prohibitivas y, que por tanto, a las personas no se le podrá censurar, incapacitar o restringir el acceso al uso de pozos, tanques y balsas de baño. Con base en la no discriminación y el derecho a la vida el Tribunal Supremo de la India ha creado

...