Derecho Mercantil

DERECHO MERCANTIL 1.

Es aquella rama del Derecho privado que regula el conjunto de normas relativas a los comerciantes en el ejercicio de su profesión, a los actos de comercio legalmente calificados como tales y a las relaciones jurídicas derivadas de la realización de estos.

Existen cuatro características definitorias básicas del Derecho Mercantil:

• Es un Derecho profesional, creado y desarrollado para resolver los conflictos y la actividad propia de los empresarios.

• Relacionado con lo anterior, es un Derecho consuetudinario ya que, a pesar de estar codificado, se basa en la tradición, en la costumbre de los comerciantes en el ejercicio de su profesión.

• Es un Derecho progresivo. Al mismo tiempo que evolucionan las condiciones sociales y económicas el Derecho mercantil ha de ir actualizándose.

• Es un Derecho global o internacionalizado; las relaciones económicas cada vez son más internacionales por lo que este Derecho ha tenido que hacerlo también, para lo cual diversos organismos trabajan en su normativización y armonización internacional. Así, tenemos a UNCITRAL, de las Naciones Unidas; UNIDROIT y la Cámara de Comercio Internacional de París que desarrolla los INCOTERM (cláusulas que con carácter internacional se aplican a las transacciones internacionales), la Asociación Legal Internacional y el Comité Marítimo Internacional. De hecho, algunos contratos bancarios son regulados siguiendo usos internacionales, es el caso, por ejemplo, del crédito documentario.

Tiene una subdivisión, es el Derecho Bancario, que rige las relaciones de los comerciantes que operan como sociedades nacionales de crédito (bancos, sociedades financieras), tanto en sus relaciones con los particulares como con el Estado y entre sí o a través de los organismos comunes a esos comerciantes, como es el caso de la Comisión Nacional Bancaria.

FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL.

Todo aquello que se origina en su aspecto objetivo de norma o regla obligatoria de conducta y constituye, por lo tanto, el modo o forma especial como se desarrolla y desenvuelve esa rama del Derecho. Pueden ser fuentes del Derecho Mercantil:

• La ley: el Derecho Mercantil es Derecho Positivo, ergo se regula con disposiciones de carácter normativo (leyes, decreto, etc.). Es una rama del Derecho Privado Común, por lo que en el caso de ausencia de una norma específica y siendo imposible aplicar analógicamente una disposición del propio Derecho Mercantil para completar una laguna, regirá el Derecho común, que en este caso es el civil.

• La costumbre: es la repetición constante y uniforme de actos obedeciendo a las convicciones jurídicas que consisten en la certeza de que ellos pueden ser objeto de una sanción legal o judicial. En el Derecho Mercantil cobran especial importancia los usos de comercio.

• La jurisprudencia: Es una interpretación de la ley y es realizada por los órganos jurisdiccionales. No es fuente del Derecho, tal y como establece el Código Civil, pero sirve de apoyo interpretativo. Dado el carácter profesional de los jueces y magistrados, la jurisprudencia es consensualmente considerada como la mayor fuente interpretativa del Derecho Positivo en caso de laguna, aunque formalmente no sea una fuente.

RAMAS DEL DERECHO

ACTOS DE COMERCIO.

Artículo 1o.- Los actos comerciales sólo se regirán por lo dispuesto en este Código y las demás leyes mercantiles aplicables.

Artículo 2o.- A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal.

Artículo 3o.- Se reputan en derecho comerciantes:

I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupación ordinaria;

II.- Las sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles;

III.- Las sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del territorio nacional ejerzan actos de comercio.

Artículo 4o.- Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan alguna operación de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, sujetas por ella a las leyes mercantiles. Por tanto, los labradores y fabricantes, y en general todos los que tienen planteados almacén o tienda en alguna población para el expendio de los frutos de su finca, o de los productos ya elaborados de su industria, o trabajo, sin hacerles alteración al expenderlos, serán considerados comerciantes en cuanto concierne a sus almacenes o tiendas.

Artículo 5o.- Toda persona que, según las leyes comunes, es hábil para contratar y obligarse, y a quien las mismas leyes no prohíben expresamente la profesión del comercio, tiene capacidad legal para ejercerlo.

Artículo 6 bis. Los comerciantes deberán realizar su actividad de acuerdo a los usos honestos en materia industrial o comercial, por lo que se abstendrán de realizar actos de competencia desleal que:

I.- Creen confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de otro comerciante;

II.- Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de cualquier otro comerciante;

III.- Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, o

IV.- Se encuentren previstos en otras leyes.

Las acciones civiles producto de actos de competencia desleal, sólo podrán iniciarse cuando se haya obtenido un pronunciamiento firme en la vía administrativa, si ésta es aplicable.

Artículo 9o.- Tanto el hombre como la mujer casados comerciantes, pueden hipotecar sus bienes raíces para seguridad de sus obligaciones mercantiles y comparecer en juicio sin necesidad de licencia del otro cónyuge, cuando el matrimonio se rija por el régimen de separación de bienes.

En el régimen Social Conyugal, ni el hombre ni la mujer comerciantes, podrán hipotecar ni gravar los bienes de la sociedad, ni los suyos propios cuyos frutos o productos correspondan a la sociedad, sin licencia del otro cónyuge.

Artículo 12.- No pueden ejercer el comercio:

I.- Los corredores;

II.- Los quebrados que no hayan sido rehabilitados;

III.- Los que por sentencia ejecutoriada hayan sido condenados por delitos contra la propiedad, incluyendo en éstos la falsedad, el peculado, el cohecho y la concusión.

La limitación a que se refiere la fracción anterior, comenzará a surtir sus efectos a partir de que cause ejecutoria la Sentencia respectiva y durará hasta que se cumpla con la condena.

Artículo 13.- Los extranjeros serán libres para ejercer el comercio, según lo que se hubiere convenido en los tratados con sus respectivas naciones, y lo que dispusieren las leyes que arreglen los derechos y obligaciones de los extranjeros.

Artículo 14.- Los extranjeros comerciantes, en todos los actos de comercio en que intervengan, se sujetarán a este Código y demás leyes del país.

Artículo 15.- Las Sociedades legalmente constituidas en el extranjero que se establezcan en la República, o tengan en ella alguna agencia ó sucursal, podrán ejercer el comercio, sujetándose a las prescripciones especiales de este Código en todo cuanto concierna a la creación de sus establecimientos dentro del territorio nacional, a sus operaciones mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la Nación.

En lo que se refiera a su capacidad para contratar, se sujetarán a las disposiciones del artículo correspondiente del título de Sociedades extranjeras.

Artículo 75.- La ley reputa actos de comercio:

I.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especulación comercial, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en estado natural, sea después de trabajados o labrados;

II.- Las compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con dicho propósito de especulación comercial;

III.- Las compras y ventas de porciones, acciones y obligaciones de las sociedades mercantiles;

IV.- Los contratos relativos y obligaciones del Estado ú otros títulos de crédito corrientes en el comercio;

V.- Las empresas de abastecimientos y suministros;

VI.- Las empresas de construcciones, y trabajos públicos y privados;

VII.- Las empresas de fábricas y manufacturas;

VIII.- Las empresas de trasportes de personas o cosas, por tierra o por agua; y las empresas de turismo;

IX.- Las librerías, y las empresas editoriales y tipográficas;

X. Las empresas de comisiones, de agencias, de oficinas de negocios comerciales, casas de empeño y establecimientos de ventas en pública almoneda;

XI.- Las empresas de espectáculos públicos;

XII.- Las operaciones de comisión mercantil;

XIII.- Las operaciones de mediación de negocios mercantiles;

XIV.- Las operaciones de bancos;

XV.- Todos los contratos relativos al comercio marítimo y a la navegación interior y exterior;

XVI.- Los contratos de seguros de toda especie;

XVII.- Los depósitos por causa de comercio;

XVIII.- Los depósitos en los almacenes generales y todas las operaciones hechas sobre los certificados de depósito y bonos de prenda librados por los mismos;

XIX.- Los cheques, letras de cambio o remesas de dinero de una plaza a otra, entre toda clase de personas;

XX.- Los vales ú otros títulos a la orden o al portador, y las obligaciones de los comerciantes, a no ser que se pruebe que se derivan de una causa extraña al comercio;

XXI.- Las obligaciones entre comerciantes y banqueros, si no son de naturaleza esencialmente civil;

XXII.- Los contratos y obligaciones de los empleados de los comerciantes en lo que concierne al comercio del negociante que los tiene a su servicio;

XXIII.- La enajenación que el propietario o el cultivador hagan de los productos de su finca o de su cultivo;

XXIV. Las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito;

XXV.- Cualesquiera otros actos de naturaleza análoga a los expresados en este código.

En caso de duda, la naturaleza comercial del acto será fijada por arbitrio judicial.

Artículo 76.- No son actos de comercio la compra de artículos o mercaderías que para su uso o consumo, o los de su familia, hagan los comerciantes: ni las reventas hechas por obreros, cuando ellas fueren consecuencia natural de la práctica de su oficio.

EL COMERCIANTE Y SUS AUXILIARES.

El comerciante, en el ejercicio de su empresa, requiere la colaboración de otras personas; de la actividad y servicios ajenos. Esta colaboración puede ser meramente de carácter intelectual o material (como en el caso de los abogados, contadores, ingenieros, obreros, etc.), o además, de carácter jurídico, esto es, con poder de representación. Precisamente aquellas personas que, además de prestar su actividad material o intelectual, colaboran jurídicamente con el comerciante, actuando, en menor o mayor grado, en su representación, son los llamados auxiliares del comerciante. Es, pues, nota característica de los auxiliares del comerciante tener –en diferente grado- facultad de representación.

La doctrina distingue entre los auxiliares dependientes y los auxiliares autónomos.

1. Los auxiliares dependientes se encentran en una posición subordinada respecto al comerciante y forman parte de su organización, a la que prestan (normalmente) en forma permanente sus servicios en virtud de una relación contractual determinada (mandato, contrato de prestación de servicios profesionales o trabajo).

2. Los auxiliares autónomos, por el contrario, no forman parte de la organización de la empresa y se encuentran, por tanto, en una posición independiente respecto al comerciante. Su actividad se despliega no solo al servicio de un comerciante determinado, sino de todo el que lo solicita, y, por eso, la doctrina los conoce también con el nombre de auxiliares del comercio.

Son auxiliares dependientes, los factores y los dependientes del comercio;

Dependientes Del Comercio.

Son dependientes las personas que desempeñan constantemente alguna o algunas gestiones propias de una empresa mercantil, en nombre y por cuenta de su titular (el comerciante). Todo comerciante, en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir dependientes. Los actos de los dependientes, obligarán a su principal en todas las operaciones que le tuvieren encomendadas.

Factores.

Todo comerciante, en el ejercicio de su tráfico, podrá constituir factores. Son factores las personas que tienen a su cargo la dirección de alguna empresa o están autorizados para contratar respecto a todos los negocios que conciernen a la misma, por cuenta y en nombre del titular empresa. En la práctica, los factores son mejor conocidos con el nombre de gerentes o administradores.

Son auxiliares autónomos: los corredores, los comisionistas y los agentes:

Corredores.

El corredor es el agente auxiliar del comercio con cuya intervención se proponen y ajustan los actos, contratos y convenios y se certifican los hechos mercantiles Esta figura es tan importante dentro del derecho Mercantil que es regulada por una legislación especialmente concerniente a ella; la Ley Federal de la Correduría Pública, la cual en su artículo 6º establece las funciones de los corredores.

Al corredor público corresponde:

I. Actuar como agente mediador, para transmitir e intercambiar propuestas entre dos o más partes y asesorar en la celebración o ajuste de cualquier contrato o convenio de naturaleza mercantil.

II. Fungir como perito valuador, para estimar, cuantificar y valorar los bienes, servicios, derechos y obligaciones que se sometan a su consideración, por nombramiento privado o por mandato de autoridad competente.

III. Asesorar jurídicamente a los comerciantes en las actividades propias del comercio.

IV. Actuar como árbitro, a solicitud de las partes, en la solución de controversias derivadas de actos, contratos o convenios de naturaleza mercantil, así como las que resulten entre proveedores y consumidores, de acuerdo con la Ley de la materia.

V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, convenios actos y hechos de naturaleza mercantil, excepto en tratándose de inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor; en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él, y en el otorgamiento de créditos refaccionarios o de habilitación o avío, de acuerdo con la Ley de la materia.

VI. Actuar como fedatarios en la constitución, modificación, fusión, escisión, disolución, liquidación y extinción de sociedades mercantiles y en los demás actos previstos en la Ley General de Sociedades Mercantiles; y

VII. Las demás funciones que le señalen esta y otras leyes o reglamentos.

Las anteriores funciones se entenderán sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes y no se consideran exclusivas de los corredores públicos.

Comisionistas.

Comisionista es la persona que desempeña una comisión mercantil: comitente el que la confiere.

El mandato aplicado a los actos concretos de comercio, se reputa comisión mercantil. El comisionista es auxiliar autónomo porque no presta su actividad exclusivamente a un comerciante determinado, sino a todo el que se lo solicite. El Capitulo I del Título tercero del Código de Comercio es el encargado de regular las actividades del comisionista.

Agentes.

Esta figura adolece de una gran imprecisión en nuestro Derecho, y carece desde luego de una regularidad legal unitaria. Dentro de dicha figura encajan una gran variedad de actividades y relaciones, lo que dificulta proponer siquiera un concepto total de agente; sin embargo, con fines meramente didácticos nos apegaremos a la definición que nos proporciona Mantilla Molina, la cual versa de la siguiente manera "agente de comercio es la persona física o moral que de modo independiente se encarga de fomentar los negocios de uno o varios comerciantes"

COMERCIANTE SOCIAL:

Son comerciantes sociales, las sociedades organizadas bajo la forma mercantil, con calidad de comerciantes, cualquiera que sea su objeto; y, quienes ejercen en nombre propio y con fines de lucro, cualesquiera actividad que se refiera a la industria dirigida a la producción o transformación de bines y a la prestación de servicios, la banca, seguros y fianzas.

4. EFECTOS DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.

En virtud del contrato de sociedad se establecen múltiples vínculos de los socios entre sí y de éstos con la sociedad, los cuales generan una variedad de derechos y deberes recíprocos a los que, en conjunto, por razones de economía del lenguaje, se les ha dado el nombre de estatus o calidad de socio. Por consiguiente, el estatus de socio constituye una calidad jurídica frente a la colectividad; atributiva de derechos y obligaciones variadas y no un simple derecho frente a la sociedad.

Dichos derechos pueden dividirse en dos grandes grupos, a saber: derechos patrimoniales o de contenido económico y derechos de consecución, también llamados corporativos, de contenido no económico.

DERECHOS PATRIMONIALES

Se caracterizan por su contenido económico y porque facultan al socio, ya sea para cumplir con una prestación o bien para exigir de terceros o de la sociedad una prestación apreciable en numerario. Entre estos derechos se encuentran los siguientes:

• Realizar aportaciones.

• Transmitir la calidad de socio.

• Participar en los beneficios.

• Obtener el reembolso de las aportaciones.

• Participar en el haber social.

• Participar en la cuota de liquidación.

Derecho de Realizar Aportaciones. Los socios no solo tienen la obligación de cumplir con la aportación pactada, sino que además tienen el derecho de hacerlo, toda vez que, si no tuvieran el derecho a realizar las aportaciones convenidas, se podría producir un perjuicio a sus intereses al ver disminuida su participación en los beneficios que obtengan la sociedad o bien en el haber social[2].

El ejercicio del derecho a realizar aportaciones se produce tanto al momento de constituir la sociedad como en ocasión de aumento del capital social (arts. 72 y 132, LGSM).

Derecho de Transmitir la Calidad de Socio. En las sociedades de personas (en nombre colectivo, comandita simple y comandita por acciones) y en la responsabilidad limitada, el derecho de transmitir la calidad de socio está subordinado a la condición de que la transmisión sea consentida por todos los demás socios, salvo que en el contrato social se disponga que basta el consentimiento de la mayoría de ellos (art. 31, 57 y 65, LGSM). En la sociedad anónima no existe tal restricción, a menos que en el contrato social se estipule que la transmisión de las acciones sólo se haga con autorización del consejo de administración (art. 130, LGSM).

Derecho de Participar en los Beneficios. Los socios en principio, tienen un derecho abstracto de participar en los beneficios que llegue a generar la sociedad; pero este derecho solo se materializa, se transforma en concreto, precisamente al paso y en la medida en que la sociedad obtiene ganancias. Existen ciertas condiciones que establece la ley para que entre los socios puedan distribuirse los beneficios:

1. Las utilidades sólo podrán distribuirse después de que hayan sido debidamente aprobados por la asamblea de socios o accionistas los estados financieros que las arrojen (art. 19, LGSM).

2. No podrá hacerse distribución de utilidades mientras las pérdidas sufridas en uno o varios ejercicios anteriores no hayan sido restituidas o absorbidas mediante aplicación de otras partidas del patrimonio (art. 19, LGSM).

3. Si hubiera pérdida del capital social, tampoco podrá hacerse distribución o asignación de utilidades mientras no sea reintegrado o reducido (art. 18, LGSM).

4. Antes de la distribución de utilidades deberá separarse un 5% de ellas para formar el fondo de reserva, hasta que éste importe la quinta parte del capital social (art. 20, LGSM).

5. Si la sociedad hubiera emitido partes privilegiadas o acciones de voto limitado, no podrá asignarse dividendos a las partes sociales y a las acciones ordinarias sin que antes se pague a aquellas un dividendo preferente (arts. 62 y 113, párrafo segundo, LGSM).

6. Si hubiera acciones pagadoras, la distribución de utilidades se hará en proporción al importe exhibido de ellas (art. 117, LGSM).

Derecho de Obtener el Reembolso de las Aportaciones. El reembolso puede producirse como consecuencia de que:

• La sociedad reduzca su capital social mediante reembolso de las acciones con utilidades repartibles.

• El socio ejercite el derecho de separación.

• El socio ejercite el derecho de retiro.

Derecho de Participar en el Haber Social. Toda sociedad mercantil venturosa en el curso de sus operaciones experimenta incrementos en su haber social, por acumulación en el mismo de utilidades reales, de reservas legales, o de ambas, voluntarias y/o reservas de valuación o de ambas, o revaluación (superávit), primas sobre acciones, o de ambas, etc., partidas patrimoniales éstas que, en el fondo, no son otra cosa que beneficios reales retenidos o ganancias virtuales no capitalizadas que, por consiguiente, incrementan los derechos patrimoniales de los socios; de manera que el derecho a participar en el haber social no es sino una consecuencia del derecho general que tienen los socios a participar en los beneficios que obtenga la sociedad.

Derecho de Participar en la Cuota de Liquidación. Este derecho, nace del derecho general de participar en los beneficios de la sociedad; pero también nace del derecho a realizar aportaciones, puesto que la liquidación de la sociedad, en la generalidad de los casos, supone el reparto del haber social, es decir, del patrimonio neto de la sociedad.

DERECHOS CORPORATIVOS O DE CONSECUCIÓN

Se caracterizan porque su contenido no es económico, aun cuando pueda producir efectos de tipo patrimonial, como en el caso en el que se ejercita el derecho al voto para lograr que la sociedad decrete el pago de dividendos.

Entre estos derechos se encuentra el derecho de voto y el derecho de pedir cuentas a los administradores, los cuales, a su vez, se descomponen en numerosos derechos.

Derecho de Voto. Es sin lugar a dudas el más importante de los derechos de consecución. Consiste en la facultad de contribuir a la formación de la voluntad colectiva mediante la manifestación de la propia.

Del derecho del voto nacen otros derechos, tales como:

• Los de asistencia y participación en las deliberaciones de las juntas o asambleas de socios.

• De convocatoria.

• De redacción de la orden del día.

• De ser representado en las juntas o asambleas.

• De nombramiento de administradores; de nombramientos de órganos de vigilancia.

• De aprobación de los estados financieros y de los informes de los administradores.

• De aprobación de la gestión de los administradores y de los comisarios.

• De modificación del contrato y de los estatutos sociales.

El ejercicio del derecho del voto está subordinado a diversas formas, términos y condiciones, según sea la especie de sociedad de que se trate, sin embargo, estos son los principios generales aplicables en toda sociedad:

• Las decisiones se toman por mayoría simple de votos y, por excepción, por unanimidad o por mayorías calificadas (arts. 34, 37, 46, 57, 65, 77, 79, 83, 189, 190, 191 y 208, LGSM).

• Los socios deberán abstenerse de deliberar y votar en las decisiones de los asuntos en que, por cuenta propia o ajena, tengan un interés contrario al de la sociedad (arts. 196, 197 y 208, LGSM).

• En las sociedades de personas el voto se computa por cabeza y, excepcionalmente por cantidades; en las sociedades de capital en función de la participación que tienen los socios en el capital social (arts. 46, 57, 72, 113 y 208, LGSM).

Por disposición legal expresa, las restricciones al derecho de voto en las sociedades anónimas y en comandita por acciones acarrean la nulidad del pacto que las imponga (arts. 198 y 208, LGSM), excepto cuando se emitan acciones de voto limitado (art. 113, LGSM).

Para las demás sociedades no existe tal sanción legal expresa, en consecuencia, hay que analizar caso por caso para determinar si la estipulación que limite el derecho de voto es contraria a las leyes de orden público o a la buena fe.

Derecho de Pedir Cuentas a los Administradores. Cuando el número de socios es elevado, o éstos carecen de habilidades comerciales, por razones de índole práctica la administración de las sociedades se confía a uno o varios socios o personas extrañas a la sociedad, quienes tienen un poder general de buena gestión.

Pues bien, de este deber se origina el derecho de los socios de pedir cuentas a los administradores, el cual se descompone en los derechos de:

• Información (arts. 43, 47, 57, 78 fracc. I, 181 fracc. I y 208, LGSM).

• De denuncia (arts. 47, 57, 86, 167 y 208, LGSM).

• De exigir responsabilidades a los administradores (arts. 47, 57, 76, 161, 163 Y 208, LGSM),

El ejercicio de estos derechos sufre algunas variantes en las diferentes especies de sociedades.

5.3 OBLIGACIONES

Básicamente, las obligaciones que contrae todo socio son las de realizar las aportaciones convenidas; lealtad; subordinación de su voluntad a la mayoría; y de soportar las pérdidas.

Obligación de Aportar. No se concibe un contrato de sociedad en el que todos, alguno o algunos de los socios no se obligue a hacer las aportaciones convenidas.

La obligación de aportar se reduce exclusivamente a transmitir los bienes o a prestar los servicios prometidos a la sociedad y, por tanto, no deben confundirse con las responsabilidad que, en algunos casos, contraen los socios frente a terceros.

Ahora bien, tanto la forma de realizar las aportaciones como el grado de responsabilidad de los socios tienen diferentes particularidades para cada una de las diversas especies de sociedades mercantiles.

Obligación de Lealtad. Esta obligación consiste básicamente en no dedicarse, por cuenta propia o ajena, a negocios del mismo género de los que constituyen el objeto de la sociedad y en no formar parte de sociedades que los realicen, salvo con el consentimiento de los demás socios (arts. 35 y 37, LGSM). También consiste en abstenerse de participar en las deliberaciones que se realicen para decidir respecto de operaciones en la que los socios, por cuenta propia o ajena, tengan un interés contrario al de la sociedad (arts. 196 y 208, LGSM).

Obligación de Subordinar la Voluntad. Consiste en someterse a las decisiones que la mayoría de socios tomen. Por lo que corresponde a la determinación de las mayorías, la ley las estatuye como absolutas o relativas. Son absolutas cuando deben alcanzar por lo menos la mitad de los votos y relativas cuando representen el mayor número de votos, sin alcanzar la mitad de la totalidad de ellos.

Obligación de Soportar las Pérdidas. Esta obligación deviene de la naturaleza misma del contrato de sociedad. En principio, la distribución de las pérdidas entre los socios capitalistas se hace en proporción a sus aportaciones; pero es lícito pactar una distribución no proporcional de ellas (art. 16, LGSM).

SOCIEDADES IRREGULARES.

Concepto

La irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio.

Las sociedades mercantiles con esos defectos se conocen con el nombre de sociedades irregulares.

"La multiplicidad de exigencias legales para la creación de una sociedad mercantil tiene como resultado que, en muchas ocasiones, se descuide satisfacer algunas de ellas, lo que provoca la irregularidad de la sociedad".

Son pues, de acuerdo con la legislación mercantil mexicana, irregulares, aquellas sociedades mercantiles en que el acto de constitución no se haya hecho constar en escritura pública y aquellas otras en que dicha escritura no haya sido inscrita en el Registro de Comercio.

Status jurídico

Modificación irregular del contrato de sociedad

Las modificaciones del contrato social deben hacerse constar también en escritura pública (art. 5º de la Ley General de Sociedades Mercantiles) e inscribirse en el Registro de Comercio (art. 21, frac. V, del Código de Comercio).

Cuando no se cumplan los requisitos mencionados se estará frente a un caso de modificación irregular del contrato social, con los siguientes efectos según el artículo 26 del Código de Comercio:

La modificación produce plenamente sus efectos entre los socios;

La modificación no podrá oponerse a los terceros de buena fe ni les causará perjuicio;

Los terceros podrán aprovecharse de dichas modificaciones en cuanto les favorezcan.

Irregularidad por conversión de la sociedad civil en sociedad mercantil

Aquellas sociedades que se constituyen como civiles, pero con una finalidad especulativa, o bien, que se digan civiles, pero que adopten cualquiera de la tipos de sociedad mercantil, automáticamente se convierten en éstas, según lo disponen los artículos 2695 del Código Civil y 4º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Al convertirse, una sociedad civil en mercantil, el tipo de sociedad comercial en que se constituiría, según lo dispone el artículo 1858 del Código Civil, será el tipo que resulte más próximo a la intención de las partes, de los esquemas regulados en el artículo 1º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Una vez que una sociedad civil se convierte en mercantil, cualquiera que sea su tipo, se le aplica el sistema y la reglamentación de la legislación mercantil, aunque siempre es posible aplicar supletoriamente el Código Civil para el Distrito Federal, a falta de disposiciones del Código de Comercio y las demás leyes mercantiles. Y puesto que dicha Ley General da carácter de sociedad mercantil irregular a la que no se inscriba en el Registro de Comercio, pero que se manifieste ante terceros; esa sociedad civil convertida a mercantil, no inscrita en el Registro de Comercio, y que se manifieste ante terceros será una sociedad mercantil irregular sujeta a los dispuesto en el artículo 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

EFECTOS DE LA IRREGULARIDAD

Las sociedades mercantiles irregulares están sujetas a un régimen distinto al de las regulares. Esto es, la irregularidad de las sociedades mercantiles produce ciertos efectos especiales que a continuación se examinan:

1. Responsabilidad de los representantes. Los representantes de las sociedades mercantiles, como regla general, no quedan obligados por los actos que realizan en nombre de sus representadas. En cambio, tratándose de los representantes de sociedades irregulares, éstos responden solidaria e ilimitadamente, aunque de modo subsidiario, frente a terceros, del cumplimiento de los actos jurídicos que realicen con tal carácter, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubieren incurrido, cuando los terceros resultaren perjudicados. Además, los representantes de las sociedades irregulares son responsables de los daños y perjuicios que la irregularidad hubiere ocasionado a los socios no culpables de ella (art. 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles);

2. Efectos en relación a terceros. El contrato de sociedad no inscrito no puede oponerse ni causar perjuicio a terceros de buena fe, los cuales si podrán aprovecharlo en los que les fuere favorable (art. 26 del Código de Comercio);

3. Efectos en materia de quiebra. El artículo 4º de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos dispone que las sociedades irregulares podrán ser declaradas en quiebra. Así en efecto, el citado artículo establece que la quiebra de la sociedad irregular provocará la de los socios ilimitadamente responsables y la de aquellos contra los que se pruebe que sin fundamento objetivo se tenían por limitadamente responsables. Además, la irregularidad de las sociedades impide que puedan acogerse a los beneficios de la suspensión de pagos (arts. 396, frac. VI, y 397 de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos) y terminar su quiebra por medio de convenio con los acreedores (art. 301de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos);

4. Efectos entre los socios. La falta de inscripción del contrato social no afecta las relaciones de los socios entre sí. Es decir, el contrato social, aunque no sea inscrito, produce todos sus efectos entre los socios y los obliga recíprocamente.

5. Las sociedades anónimas irregulares no podrán emitir bonos u obligaciones.

REGULARIZACIÓN

Ya se expuso que la irregularidad de las sociedades mercantiles puede derivar del incumplimiento del mandato legal que exige que la constitución de las mismas se haga constar en escritura pública o del hecho de que, aun constando en esa forma, la escritura no haya sido debidamente inscrita en el Registro de Comercio.

Cuando la irregularidad deriva de que el contrato social no se otorgó en escritura pública, pero contiene los requisitos esenciales que la ley exige, cualquier persona que figure como socio podrá demandar el otorgamiento de la escritura correspondiente según lo dispone el artículo 7º de la Ley General de Sociedades Mercantiles.

Cuando la irregularidad deriva de que la escritura no fue inscrita en el Registro de Comercio, cualquier socio podrá exigir la regularización de la sociedad. Así, el párrafo segundo del artículo 7º de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que, en el caso de que la escritura social no se presentare para su inscripción en el Registro de Comercio dentro del término de quince días, a partir de su fecha, cualquier socio podrá demandar dicho registro.

Además, los socios culpables de irregularidad responden frente a los no culpables, de los daños y perjuicios que dicha irregularidad ocasione a estos últimos (art. 2º, in fine, de la Ley General de Sociedades Mercantiles).

Al declarar, en su segundo párrafo, el artículo 2º de la Ley General de Sociedades Mercantiles que, "no podrán ser declaradas nulas las sociedades inscritas en el Registro Público del Comercio", se debe comprender que la omisión de la inscripción tiene un efecto sanatorio absoluto. Por lo tanto, valdrá aunque el consentimiento de alguno de los socios haya sido dado por error, arrancado por violencia u obtenido con dolo; valdrá también, aunque alguna de las partes fuese menor de edad o hubiese sido declarada en estado de interdicción.

Esto último se justifica porque los terceros que contratan con la sociedad confían en la legitimidad de su existencia en virtud de estar inscrita en el Registro Público, y podrán resentir serios perjuicios si la sociedad desapareciera como consecuencia de un vicio constitutivo, que no estaban en aptitud de conocer. Si la irregularidad se debió a la falta de documento, esto es, si la constitución de la sociedad fue puramente verbal, en tal caso, las dificultades de la prueba crecen enormemente. Sin embargo, la existencia de la sociedad, y las cláusulas esenciales que la rigen, pueden demostrarse de diversas maneras.

Si allega tales elementos probatorios, un socio puede exigir de los demás el otorgamiento de la escritura pública, pues el artículo 7º no supedita la acción respectiva a la celebración por escrito del negocio social. En cuanto a personalidad, responsabilidad de los socios y de los administradores, etc., vale para a sociedad verbal lo dicho anteriormente.

En consecuencia, las sociedades irregulares, en efecto, no son nulas, tanto porque la ley les atribuye personalidad jurídica (art. 2º, párrafo tercero, LGSM) como porque reconoce los efectos que ellas producen, tanto internamente, respecto a los socios (art. 2º, párrafo cuarto, LGSM) como externamente respecto a terceros (art. 2º, párrafo quinto, LGSM).

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