DERECHO DE LA FAMILIA

CAPITULO XLVII

DERECHO DE FAMILIA

La familia.- Concepto del derecho de familia.- Parentesco.- Clasifi-cación del parentesco.- Cómputo del parentesco.- Asistencia fami¬liar.- Matrimonio.- Requisitos para contraer matrimonio.- Efectos del matrimonio.-Autoridad de los padres.- Cesación del matrimo¬nio.- Matrimonio de hecho.- El derecho de familia, parte del dere¬cho público.

LA FAMILIA.- La familia es un grupo primario y organizado, in-termedio entre el individuo y la sociedad. Presuponen su existencia otros agregados humanos más extensos como el Estado, la Iglesia y las clases sociales. Por su capacidad de adaptación, se acomodó sin desvirtuar sus funciones básicas a las modalidades de cada época.

La palabra "familia" tiene varias acepciones; nos limitamos a dos actuales. En sentido amplio, familia es el conjunto de personas Jigadas por parentesco consanguíneo; afinidad, adopción y arrogación. En sen¬tido restringido es el grupo compuesto por el padre, la madre y sus hijos.

Dentro de nuestra sociedad, la mutación estructural que se lleva a cabo desde la guerra del Chaco y más acentuadamente a partir de la Revolución Nacional de 1952, repercute en la familia. Hay nuevas acti¬tudes ante la disolución o disgregación de la familia por divorcio. No puede negarse la influencia de la urbanización (baja natalidad, pocos hijos, desproporción porcentual de sexos, trabajo de la esposa fuera

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Del hogar, etc.). La equiparación real con el varón, lograda por la mujer en muchos campos, incluso el político es un hecho. También es patente la igualdad de los cónyuges en el hogar y, sobre todo, en la planifica¬ción de la familia, mediante el control de la natalidad, que hace entera¬mente voluntaria la función de la maternidad.

En el ámbito jurídico, mucho antes del Código de familia, en vigencia por Decreto-ley, del 2 de abril de 1973, normas constitucio¬nales como las que admitieron el "matrimonio de hecho" y la "investiga¬ción de la paternidad" (1945) y leyes específicas como las que implan¬taron el "matrimonio civil" (1911) y el divorcio (1932), de consumo, mo¬dificaron radicalmente la concepción conservadora del matrimonio des¬envuelta por el Código civil de 1831. Actualmente las normas del Códi¬go de familia tienen rango de Ley de la república, desde abril de 1988.

Estos antecedentes legislativos y los factores sociales antedi-chos han promovido la atención responsable de los poderes públicos para regular las relaciones de los miembros de la familia, no atendiendo exclusivamente al interés individual de cada uno de ellos -marido, es¬posa o hijos- sino con miras a precautelar el conjunto familiar, "cédula social por excelencia"2, como unidad coherente, admitiendo criterios que reflejan las necesidades y la cultura presente.

CONCEPTO DE DERECHO DE FAMILIA.- Como principios informadores del derecho bolivianos de familia, la Constitución Políti-

1 Entre otros, son expresivos de la mentalidad del Código civil de 1831, vigente hasta el 2 de abril de 1976, estos artículos: "Art. 99. Estando en la República elevado el matrimonio a la dignidad de Sacramento, las formalidades necesarias para su celebración, serán las mismas que en el Concilio de Trento y la Iglesia tiene designadas". (Abolido por Ley de 11 de octubre de 1911). "Art. 147. Los tribunales eclesiásticos son los únicos competentes para fallar sobre el divorcio. Mas, en orden a la prestación de alimentos, litisexpensas y restitución de dote, conocerán los jueces civiles". (Derogado por Ley de 15 de abril de 1932).

7 Henri, León y Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil (traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo), volumen 3, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1968, pág. 11.

ca coloca axiomáticamente el matrimonio, la familia y la maternidad bajo la protección del Estado (art. 193), impone la igualdad de derechos deberes de Ios cónyuges en el matrimonio (art. 194), y declara Que todos los hijos (matrimoniales y extramatrimoniales); items iguales derechos y deberes respecto a sus progenitores (art. 195).

El régimen jurídico de la familia, segregado del derecho civil y codificado aparte, al desarrollar los principios constitucionales pertinen¬tes, atiende a la formación y organización del grupo familiar, procura robustecerlo moral y económicamente3, y lo resguarda hasta su disgre¬gación o extinción. En consecuencia, de familia es el conjunto de normas que rigen la constitución, organización y disolución de la familia como grupo; en sus aspectos personales y de orden patrimonial. Descuellan en él dos instituciones importantes: parentesco y ma¬trimonio.

PARENTESCO.- Parentesco es el vinculo colectivo, origina-do en comunidad de sangre, matrimonio y ficción legal, que une a los miembros de una familia. Francesco Messineo en estilo sobrio y expre¬sivo conceptualiza estas relaciones como "reguladas por el afecto, por el sentido de honor, por el impulso altruista (espíritu de sacrificio, senti¬do del deber, desinterés patrimonial, etc.) y por espíritu de solidaridad, antes que por el ordenamiento jurídico".5

CLASIFICACIÓN DE PARENTESCO.- De acuerdo con el dere¬cho vigente el parentesco se clasifica en:

3 El soporte económico mínimo es el "'patrimonio familiar" que se constituye por resolución judicial y a pedido de uno o más miembros de la familia, comprende un inmueble o una parte del mismo destinado a la vivienda, pudiendo agregársele los muebles de uso ordinario; es inalienable e inembargable. (Arts. 30,31 y 32 del Código

de Familia).

4 V.H.L. y J. Mazeaud. ob. cit., pág. 4.

5 Francesco Messineo, Manual de Derecho Civil y Comercial (traducción de Santiago

Sentís Melendo), tomo II, Ediciones jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1979,

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JAIME MOSCOSO DELGADO

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a) Parentesco consanguíneo.-Es la relación basada en la comu¬nidad de sangre entre. Personas que descienden unas de otras o de un

tronco común;

En el parentesco consanguíneo cabe distinguir tres conceptos:

1ro.- Filiación, es la cualidad de descendiente (hijo, nieto) con relación a su ascendiente correlativo (padre, abuelo),Consecuente con la Constitución que no reconoce desigualdades entre los hijos, el Códi¬go de familia suprime la antigua clasificación de la filiación en legítima, natural e ilegítima y prohíbe su uso a funcionarios y empleados públi¬cos, así como a las personas particulares, en los actos oficiales y priva¬dos que les conciernen (art. 176).

2do.-Paternidad es la cualidad de los padres o ascendientes en relación con él Hijo ó descendientes.

Filiación y paternidad son dos ideas simétricas.

3ro.- Parentesco colateral es la relación entre personas que sin descender unas de otras tienen un tronco común: hermanos, tíos, sobrinos, primos.

b) Parentesco por afinidad - También nombrado escuetamente "afinidad" es el vínculo que une a os cónyuges entre sí y a cada uno de éstos con los parientes consanguíneos del otro. Sus grados son los mismos que los del parentesco consanguíneo y tienen igual denomina¬ción con el aditamento del calificativo ''político" padre político (suegro), hija política (nuera), hermano político (cuñado). *

c) Parentesco civil.- El parentesco civil o legal es el creado por la ley con independencia de vínculos de sangre o de orden matrimonial, y se contrae por adopción o arrogación".

1ro.-Ádópción es recibir como hijo propio al que no Jo es natural-mente. Nace de la voluntad. La adopción crea un vínculo de parentesco

que procura al adoptado una situación similar a la de hijo y al adoptante una situación similar a la de padre. Su finalidad es dar un hijo a quien no

^lolietie6. El artículo 215 del Código de Familia define la adopción como "un acto de la autoridad judicial que atribuye la calidad de hijo del adop¬tante al que lo es originariamente de otras personas"; la adopción no

reemplaza la filiación que por nacimiento tiene el adoptado con respecto a sus progenitores, la cual subsiste, simplemente se le sobrepone una nueva, aunque la autoridad de los padres corresponde a los adoptantes.

2do Arrogación es el acto de la autoridad judicial que da un menor huérfano, abandonado o sin padres conocidos, que no ha cumplido seis años; el estado de hijo nacido de la unión matrimonial de los arrogadores, con plenitud de derechos y deberes reconocidos por las leyes, Los arrogadores deben ser cónyuges con matrimonio anterior al nacimiento del arrogado, mayores de treinta años.

COMPUTO DEL PARENTESCO.- El sistema de parentesco que se funda en la mayor o menor proximidad de los parientes,' conduce al cómputo por grados.7

Línea es la serie de parientes que tienen un autor común. Paren¬tesco en línea directa es el de las personas que descienden unas de otras: pdre-hijo-nieto-biznieto, etc. Parentesco en línea colateral, trans¬versal u oblicua es el de las personas que no descienden unas de otras, pero tienen un progenitor común: hermano, primo, etc.

Decíamos que el parentesco se cuenta por grados: cada gene¬ración es un grado. En línea directa se cuenta tantos grados como ge¬neraciones hay entre las personas, excluyendo el tronco; así, el hijo está con respecto al padre en primer grado, el nieto con su abuelo, en segundo grado (art. 11 del Código de familia). En línea colateral o

7 El parentesco y su cómputo tiene aplicaciones en las prohibiciones matrimoniales,

sucesiones hereditarias, etc.

transversal, para computar el parentesco entre dos personas, se sube contando desde una de ellas hasta el tronco común, se excluye éste, y después, igualmente contando, se baja hasta la otra: dos hermanos están en segundo grado, dos primos hermanos, en cuarto grado, tío y sobrino, en tercer grado.

El Código civil, al tratar de las sucesiones por causa de muerte, se remite (art. 1088) a la computación del parentesco del Código de familia.

ASISTENCIA FAMILIAR.- La solidaridad entre parientes es con¬cretada por la ley mediante la imposición de obligaciones recíprocas. En las obligaciones de carácter patrimonial destacan la sucesión here¬ditaria legítima -materia del Código civil- y la asistencia familiar.

La asistencia familiar comprende todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y atención médica. Están obligados a pres¬tar esta asistencia:

1ró.- El cónyuge;

2do.- Los padres y, en su defecto, los ascendientes más próxi¬mos a éstos;

. 3ro.- Los hijos y, en su defecto, los descendientes más próximos de éstos;

4to.- Los hermanos, con preferencia los de doble vínculo sobre los unilaterales, y entre éstos los maternos sobre los pater¬nos;

5to.-Los yernos y las nueras;

6to.- El suegro y la suegra.

MATRIMONIO.- Cuanto acaba de exponerse hace ver que el matrimonio es el generador primordial del parentesco y, por ende, de la

familia. En efecto, el parentesco consanguíneo supone normalmente el matrimonio de los progenitores, el parentesco por afinidad necesaria¬mente deriva del matrimonio y el parentesco civil (adopción y arroga¬ción) consiste en una asimilación a la cualidad de hijo habido en matri¬monio.

Si la familia es la célula social por excelencia, el matrimonio es el núcleo de la familia. De esta importante institución dimos un ligero bos¬quejo en el capítulo XXI. Decíamos que matrimonio es la unión sexual entre un hombre y una mujer, establecida por contrato solemne, que las partes que pueden resolverlo por su sola voluntad.

Celebra el matrimonio el oficial de registro civil con la concurren¬cia de los contrayentes y dos testigos, después de haberse llenado for¬malidades previas (manifestación de voluntad de casarse, datos perso¬nales, declaración de ausencia de impedimentos, etc.).

REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO.- Los requisi¬tos más comunes para contraer matrimonio son : edad, salud mental, libertad de estado, inexistencia de parentesco en línea y grados prohi¬bidos, y para el menor de edad, asentimiento de los padres o del tutor. En caso de negativa de aquéllos o de éste, concede autorización el juez, siempre que concurran motivos graves.

Por no satisfacer esas exigencias de la ley, no pueden contraer enlace matrimonial:

a) El varón antes de los 16 años y la mujer antes de los 14 años cumplidos.

b) El declarado interdicto por causa de enfermedad mental.

c) Quien no tiene estado de soltero, viudo o divorciado; es decir, que para el matrimonio tenga "libertad de estado".

d) Los parientes consanguíneos entre ascendientes y descen-dientes sin distinción de grado, en línea colateral entre her¬manos.

e) El menor de edad sin asentimiento del padre y de la madre, y si es huérfano, del tutor, salvo que obtenga autorización del juez.

f) Los afines en línea directa en todos los grados.

Otras prohibiciones.se hallan en los artículos 49,50,51 y 52 del Código de familia.

EFECTOS DEL MATRIMONIO.- Los esposos tienen derechos y deberes iguales en la dirección y manejo de los asuntos familiares, así como en la crianza y educación de los hijos. Mutuamente se deben fidelidad, asistencia y cooperación. Están obligados a convivir en el domicilio elegido por los dos.

Ambos cónyuges contribuyen a la satisfacción de las necesida¬des comunes en la medida de sus posibilidades económicas. En caso de desocupación o impedimento para trabajar de uno, el otro asume la obligación total.

Hay algo de suma importancia, el matrimonio constituye entre los esposos, desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual, a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia, aunque uno de ellos no hubiese tenido ningún bien propio a tiempo de contraer enlace. La comunidad de gananciales no puede renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena de nulidad.

AUTORIDAD DE LOS PADRES.- La autoridad del padre y de la madre, a la que se halla sometido el hijo menor de edad, comprende los siguientes deberes y derechos:

1 ro.- El de guardar al hijo.

2dg.- El de corregir adecuadamente la conducta de! hijo.

3ro.- El de mantener y educar al hijo dotándole de una profesión u oficio socialmente útil, según su vocación y aptitudes;

4to.- El de administrar el patrimonio del hijo y de representarlo en los actos de la vida civil.

CESACIÓN DEL MATRIMONIO.- La cesación del matrimonio afecta gravemente a la familia formada en su entorno: unas veces la disuelve, por ejemplo, al terminar el matrimonio por muerte de uno de los cónyuges, no habiendo hijos, desaparece la familia; otras veces la disgrega y trunca, verbi gratia, cuando por divorcio cada ex cónyuge queda libre y a cargo de los hijos según la sentencia de disolución del "matrimonio.

En síntesis, el matrimonio concluye con la muerte o la declara-ción de fallecimiento de uno de los cónyuges. Se extingue por senten¬cia ejecutoriada de divorcio, a causa de:

1ro.-Adulterio u homosexualidad de cualquiera de los cónyu-ges.

2do.-Autoría, instigación o complicidad en la perpetración o pre¬paración de un delito contra la vida, honra o bienes del otro cónyuge.

3ro.- Corrupción o prostitución del otro cónyuge o de los hijos.

4to.- Servicias, injurias graves o malos tratos.

5to.- Abandono malicioso del hogar.

6to.- Separación de hecho libremente consentida y continuada por más de dos años.

Similares efectos con respecto al detrimento o quiebra de la fa¬milia produce la anulación del matrimonio.

MATRIMONIO DE HECHO.- Mención especia! merece en el derecho de familia el "matrimonio del hecho" instituido por !a Constitu¬ción de 1945: "Se reconoce el matrimonio de hecho en la uniones

concubinarias, con sólo el transcurso de dos años de vida en común, verificada por todos los medios de prueba o el nacimiento de un hijo, siempre que las partes tengan capacidad legal para contraer enlace. La Ley de Registro Civil perfeccionará estas uniones de hecho". (2do. Pá¬rrafo del art. 131). La Constitución actual, limitadamente, da a las unio¬nes libres o de hecho efectos similares a los del matrimonio: «Las unio¬nes libres o de hecho, que reúnan condiciones de estabilidad y singula¬ridad y sean mantenidas entre personas con capacidad legal para con¬traer enlace, producen efectos similares a los del matrimonio en las relaciones personales y patrimoniales de. los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos de ellas" (2do. Párrafo del art. 194).

EL DERECHO DE FAMILIA, PARTE DEL DERECHO PUBLI-CO.- Sería ocioso recapitular los rasgos subordinativos de las institu¬ciones del derecho de familia, bástenos la declaración del artículo 5to. del Código de familia para incluirlo en el derecho público: "(Orden públi¬co) Las normas del derecho de familia son de orden público y no pue¬den renunciarse por voluntad de los particulares, bajo pena de nulidad, salvo en los casos expresamente permitidos por ley".

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