Fecundacion Post Mortem

La fecundación post mortem

1. ¿En qué consiste la fecundación post mortem?

El supuesto de la fecundación post mortem se presenta cuando una mujer fecunda su óvulo con semen de una persona fallecida. Lo que no es así, en cambio, en el caso de la implantación en la mujer de un embrión crioconservado obtenido antes del fallecimiento del varón, por fecundación de un óvulo de aquélla con semen de este último, por cuanto, en tal caso, la fecundación ya se había producido con anterioridad a la muerte.

2. La fecundación post mortem en el Derecho comparado

En Italia, la ley n° 40 del 19 de febrero de 2004 (“Normas en materia de procreación médicamente asistida), establece en su art. 5 (requisitos subjetivos) que: “pueden acceder a las técnicas de procreación médicamente asistida parejas compuestas por personas mayores de edad, de distinto sexo, casadas o convivientes, en edad potencialmente fértil, ambos vivos” (la traducción es nuestra).

En Alemania, la ley n° 745/90 del 13 de diciembre de 1990 (“Ley de protección del embrión”), establece en su art. 4 (fecundación y transferencia autoritaria de embriones y fecundación post mortem) que: 1. Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta tres años quien: 3) fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa.

3. La norma proyectada y sus diversos casos

El proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012 establece lo siguiente:

ARTÍCULO 563.- Filiación post mortem en las técnicas de reproducción humana asistida. En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el artículo 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento. b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso.

Por su parte, en el libro dedicado a las sucesiones encontramos la siguiente norma proyectada:

"ARTÍCULO 2279.- Personas que pueden suceder. Pueden suceder al causante: a) las personas humanas existentes al momento de su muerte; b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida; c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana

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asistida, con los requisitos previstos en el artículo 563; d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento".

Del juego de estos artículos se pueden deducir diversas situaciones que analizamos a continuación:

a) Niño con una sola filiación post-mortem: Mujer que da a luz un niño concebido con gametos de una persona (cónyuge o conviviente) ya fallecida y sin su consentimiento.

En este caso, lo único que queda claro es que el niño así concebido sólo tendrá vínculo filiatorio con su madre y no con la persona fallecida. No queda claro si la mujer puede hacer igualmente la fecundación, incluso sin límite de tiempo, o si los consentimientos a los que se refieren los artículos 563 y 560 impedirían que la mujer haga la fecundación. El proyectado artículo 563 parece suponer que la mujer puede hacerlo y la única consecuencia es

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