FECUNDACIÓN POST-MORTEM

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL TÁCHIRA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

SAN CRISTÓBAL – ESTADO TÁCHIRA

FECUNDACIÓN POST-MORTEM

REALIZADO POR:

GÓMEZ JÉREZ, PEDRO LUIS

1º AÑO SECCIÓN “C”

SAN CRISTÓBAL, ABRIL DE 2010

ÍNDICE GENERAL

pp.

INTRODUCCIÓN 3

Biomedicina y Derecho 4

Función del Derecho 5

Límite que el Derecho debe exigir a las Técnicas Procreativas:

el Interés del Hijo 7

Métodos de Reproducción Asistida 8

La Fecundación Post Mortem en el Derecho 9

Determinación de la Filiación en la Fecundación Post Mortem 10

Razones que determinan el Rechazo de la Fecundación Post Mortem 12

Legitimidad y Eticidad de la Fecundación Post Mortem 15

CONCLUSIONES 18

REFERENCIAS 19

ANEXOS 20

Sentencia 21

Jurisprudencia 25

INTRODUCCIÓN

La historia de la bioética surge en los años ’70 en los Estados Unidos, impulsada por Van Rosalaer Potter. Actualmente, está enfrentando al desafío de la globalización. Es decir, se está difundiendo en todos los países: en los años ’80, llegó a Europa, en los años ’90, se hizo presente en algunos países de América Latina, y en estos últimos años, en torno al 2000, se está difundiendo en Asia y África. En estos países se promueven centros de estudios, se constituyen comités para la investigación, se celebran congresos y cada vez con mayor frecuencia se instituyen programas de enseñanza universitaria.

Otro desafío que está enfrentando tiene que ver con la instauración de una relación cada vez más estrecha entre la bioética y el derecho. Desde hace algunos años se habla de “bioderecho” y “biojurídica”. Al derecho se le reclama que formule leyes en temas de bioética, por ejemplo, para la procreación artificial, el aborto, la contracepción y la distribución de productos químicos de naturaleza abortiva. Mientras la bioética resalta los valores, la ley dicta las normas prácticas: en la bioética está la discusión y en la ley la praxis.

Pero ligar la bioética y el derecho quiere decir encontrar un terreno común, el de la justicia, que es fundamento para el derecho y es virtud para la moral. Frente a estos desafíos se hace necesaria una bioética que esté al mismo tiempo fundada sobre la dignidad y la naturaleza propia de la persona humana, y es necesaria una perspectiva legislativa que no ignore su fundamento en el derecho, un derecho que a su vez se basa en el concepto de justicia.

Con la presente investigación se pretende dar un panorama general de las distintas técnicas de reproducción asistida, y analizar, las consecuencias jurídicas de la filiación del nuevo ser producto de dichas técnicas.

Biomedicina y Derecho

En Venezuela se presenta el inconveniente que aún no se ha legislado sobre la materia. No existe una norma que por vía directa regule las diferentes situaciones que en un futuro cercano se pudieran plantear, negándose de esta forma, la debida protección y amparo del futuro ser, de las personas que deben recurrir a éste tipo de técnicas para concebir el hijo deseado, como así también, no imponiendo las debidas limitaciones de quienes practican las mismas.

Por otro lado, encontramos a un niño nacido (o por nacer), del que debemos determinar cuál es la situación jurídica de éste frente al marido de la madre; o como en el caso de maternidad subrogada, quiénes son sus padres.

La biomedicina nos ha maravillado con sus incesantes y notables avances tecnológicos, los cuales han logrado penetrar en el origen de la vida obteniendo enormes beneficios en la prevención de enfermedades, el cuidado de la salud y el bienestar del ser humano; asimismo, ha llegado a dominar el proceso procreativo, lo ha separado del acto sexual y lo ha convertido en un acto médico a través de las técnicas de reproducción asistida, dichas técnicas conforman las prácticas clínicas y biológicas que permiten la concepción in vitro, la transferencia de embriones y la inseminación artificial.

Todas estas posibilidades técnicas provocan la desarticulación de las relaciones y estructuras familiares tradicionales y, por tanto, la alteración sustancial de las reglas del derecho de filiación y de sucesiones.

El conflicto originado por el avance de la biotecnología radica en que por el afán de los científicos por el progreso y por hacerlo todo técnicamente posible, se presenta una marcada tendencia a desbordar el límite que impone el respeto a la dignidad de la persona y sus derechos fundamentales, tales como: el derecho a la vida, a la identidad y a la integridad física y genética.

Función del Derecho

¿Cuál es el rol que debe cumplir el derecho ante el avance de la biotecnología?

Por una parte, se integran aquellas leyes que admiten con amplitud la práctica de las técnicas de procreación médicamente asistida, en todas sus variantes, privilegiando el derecho absoluto que se reconoce a los adultos de tener descendencia por cualquier medio y en cualquier circunstancia, relegando a segundo plano el interés de los hijos nacidos de la tecnología y sus derechos esenciales. De esta concepción se infiere que el derecho no debe constituirse en un obstáculo del progreso biotecnológico, sino que debe adecuarse a la evolución científica, porque el avance de las ciencias beneficia a la sociedad y contribuye al mejoramiento de la calidad de vida del individuo.

En esta corriente se pueden ubicar las leyes de España de 1988 y la del Reino Unido de 1990 (Human Fertilization and Embryology Act). Ambas se distinguen especialmente por su liberalismo tanto en materia de acceso a las técnicas como respecto a la experimentación, aunque por distintos fundamentos: en España, más ideológicos, la ley se sancionó bajo un gobierno socialista; en Gran Bretaña, bajo el gobierno de Margaret Thatcher, y fue por motivos eminentemente pragmáticos.

Por otra parte, otro grupo de leyes considera que el derecho frente al progreso científico no debe abdicar de su función de establecer normas éticas mínimas de conducta, en función del interés general de la comunidad. Dicho grupo lo conforman las leyes de Alemania, Austria, Suiza, Dinamarca, Suecia, Noruega y Francia.

De lo anterior, surge la denominada ciencia de la bioética, la cual ha sido una reacción humanista frente al desarrollo tecnológico aplicado a los campos de la procreación y muerte del ser humano. La bioética es la respuesta que pretende encauzar el uso y aplicación de estas tecnologías para que sirvan realmente al progreso de la humanidad.

Los problemas de la bioética están estrechamente ligados con la consideración de la vida humana y del poder que el ser humano tiene sobre ella, y se consideran entre sus principios:

a) La Dignidad de la Persona Humana. No se puede tratar al ser humano como un acosa, ni es objeto de actos jurídicos, ni de tráfico económico, ni de experimentación científica.

b) La Igualdad Natural de todos los Seres Humanos. Todos los seres humanos tienen los mismos derechos y deberes fundamentales.

c) El reconocimiento de que la vida humana es un bien superior del cual no es lícito disponer. El hijo no puede considerarse como un mero “producto” de los padres, ni tampoco un “producto” del laboratorio o de la tecnología.

d) Nunca es lícito matar a un ser humano inocente. Esta prohibición del homicidio es un principio básico de la convivencia civil, generalmente reconocido y respetado por todos los pueblos.

e) La reproducción humana es esencialmente diferente de la reproducción de cualquier especie animal.

f) La decisión de procrear sólo es lícita dentro del matrimonio. El hijo que nace de matrimonio nace de forma congruente con la dignidad personal, es amado por sí mismo.

g) La procreación humana es libre, pero el modo de procrear está determinado por la naturaleza.

En pocas palabras, los principios de la bioética se pueden resumir en: no matar a un inocente, ni reproducción sin matrimonio, ni reproducción sin acto conyugal.

Límite que el Derecho debe exigir a las Técnicas Procreativas: el Interés del Hijo

Las técnicas de asistencia a la procreación tornan posible una manipulación deliberada y autoritaria por parte de los sujetos y de los ejecutantes del proyecto parental (progenitores y médicos, que opera sobre elementos estructurales de la personalidad del “objeto” del proyecto de manera completamente inédita, olvidando a veces que este “objeto” es otro ser humano y de que se trata del proyecto de dar vida a un hijo, el cual debe ser respetado en su identidad filiatoria, en su integridad, física y genética, y protegido en su vulnerabilidad.

Al derecho le corresponde poner límites a las manipulaciones que posibilita la técnica médica y que predeterminan la personalidad del hijo que se pretende crear. El legislador debe asumir la “voz del sin voz” (el futuro niño),

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