Fecundacion Post-mortem

Fecundación Post-mortem

FECUNDACIÓN POST-MORTEM

por JOSEFINA SAPENA

I. SUPUESTOS EXCLUIDOS

Se puede decir, en forma general, que la fecundación post-mortem es aquella técnica de reproducción asistida en virtud de la cual una mujer es inseminada con el semen de su marido o compañero premuerto.

Por ello no consideramos incluido entre los casos de fecundación post-mortem el del embrión congelado previamente a la muerte del marido o compañero de la madre, que será implantado con posterioridad a su muerte. Supongamos que una pareja (casada o concubinada) desea tener un hijo pero no han podido hacerlo por medios naturales; entonces, deciden intentarlo mediante una técnica de fecundación asistida. Se realiza la fecundación in vitro, pero antes de que el embrión sea implantado en el seno materno, fallece el padre inesperadamente, por ejemplo, en un accidente. La mujer solicita a su médico que realice la implantación del embrión, aún cuando ya su marido o compañero haya fallecido. En sentido estricto, no se puede hablar, en tal supuesto de fecundación post-mortem porque el embrión fue fecundado antes de muerto el hombre. En todo caso se puede hablar de “implantación post-mortem”.

II. EL DERECHO A PROCREAR VS. EL DERECHO DEL HIJO A TENER UN PADRE.

La fecundación post-mortem trae como consecuencia inevitable que el niño que nazca por este procedimiento sea huérfano de padre. No hace falta explicar por qué esta situación no es deseable para él, cualquiera puede sacar sus conclusiones a ese respecto. Basta con decir que la fecundación post-mortem da lugar a un enfrentamiento de los intereses de los niños así nacidos con los de sus padres. Es decir, se genera un conflicto de intereses.

Ante un conflicto de esta naturaleza, el derecho debe proteger en lo posible a todas las partes involucradas; pero si en algún punto fuera imposible compatibilizar amos intereses, se debe tomar la decisión de priorizar uno de ellos. No por encontrarse ante una encrucijada el derecho puede dejar de legislar. Dejar librada la solución del conflicto a la libre decisión de las partes es la peor hipótesis, porque probablemente siempre ganará el más fuerte.

Es nuestra opinión que, en el caso que estamos estudiando, se deben priorizar los derechos de los niños que nazcan como consecuencia de una fecundación post-mortem, pues en forma expresa la Constitución de mi país afirma que en caso de conflicto los derechos del niño tienen carácter prevaleciente (art. 54). Asimismo, tratados internacionales que ha suscrito el Paraguay consagran el interés superior del niño, como por ejemplo la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, y la Declaración de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas del año 1959.

Además de esto, y sin desconocer ni pretender minimizar el legítimo deseo de tener un hijo, incrementado en este caso en la mujer por el dolor emocional provocado por la muerte de su marido o concubino, el sacrificar los derechos del futuro hijo a fin de satisfacer las necesidades emocionales de sus padres implica instrumentalizarlo, asimilarlo a un objeto de propiedad, violentando la siempre vigente regla moral y constitucional que garantiza la dignidad de la persona humana.

III. ADMISIÓN DEL PROCEDIMIENTO

1. Derecho comparado

Inglaterra, en virtud de la Human Fertilization and Emriology Act y España, en virtud de la ley 14/2006, han admitido la fecundación post-mortem, condicionando la legitimidad del procedimiento al cumplimiento de determinados requisitos.

Estados Unidos consiente la realización de todas y cualquier técnica de fecundación asistida como principio general, pues lo contrario implicaría avasallar el derecho a construir una familia de los padres, derecho que tiene entidad constitucional y que se aplica extensivamente a la reproducción artificial. La imposición de límites a dichos procedimientos implicaría la intervención del Estado en el derecho a la vida privada de los usuarios de las técnicas, también de rango constitucional 1.

Italia (ley 40/2004) y Francia (ley 94-654 de 1994) han rechazado la realización de la fecundación post-mortem al condicionar el uso de la reproducción artificial, entre otras cosas, q que los usuarios sean parejas compuestas por un hombre y una mujer vivos, mayores de edad y en edad de procrear.

Alemania también rechaza la fecundación post-mortem, reservando el uso de las técnicas de reproducción asistida alas parejas casadas o excepcionalmente a las concubinadas (ley 745/1990), y sancionando con pena privativa de libertad de hasta tres años o multa a quien fecundara artificialmente un óvulo con esperma de un hombre ya fallecido, con conocimiento de causa, en cuyo caso se deja expresa constancia de que no será sancionada la mujer sino el médico (Ley de Protección al Embrión del 13/12/1990). Suecia, Noruega y Costa Rica rechazan tácitamente la fecundación post-mortem. Suecia (ley1140/1984) sólo admite como usuarios de las técnicas de fecundación asistida a las parejas casadas o concubinadas; Noruega (ley 68/1987) y Costa Rica (dec. 24.029-s/1995) a las parejas casadas.

Los demás países no citados no cuentan con una regulación específica, aunque varios de ellos ya cuentan con proyectos de ley en estudio, como la Argentina, México y Chile, entre otros. En Paraguay no hay aún proyecto alguno en estudio.

En la Argentina, en los últimos años se han presentado varios proyectos de ley para regular la aplicación de las técnicas de procreación asistida y, a excepción de uno solo, del diputado Ricardo Felgueras, Trámite Parlamentario 149, 1995, todos han prohibido la práctica post-mortem e incluso han propuesto sanciones penales.

En Uruguay, tanto el proyecto de ley que ingresó en 1991 al Senado, como el presentado en el año 1996 por el senador Alberto Cid, prohíben la fecundación post-mortem. El proyecto de ley chileno, presentado por el senador Mariano Ruiz Esquide, no admite la fecundación post-mortem. En efecto, en su art. 2º establece la necesidad de que los hijos nacidos de estas técnicas lo hagan en un hogar constituido y estable, constituido por chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile, que les brinde la oportunidad de tener un ambiente adecuado para su cabal desarrollo como persona.

2. Nuestra opinión

La fecundación post-mortem vulnera el derecho de los niños a tener un padre y madre responsables. El derecho a procrear no puede ser considerado un derecho absoluto, pues el hijo no puede ser equiparado a un objeto de propiedad para la satisfacción de los deseos de sus padres. Priorizar el derecho de procrear de los padres implica instrumentalizar a los hijos, violentando su derecho a la dignidad humana.

La fecundación post-mortem causa estragos en el derecho sucesorio. Dejar librado al arbitrio de una mujer el momento en que será concebido un nuevo heredero causa una indefinición permanente en los derechos sucesorios de los demás co-herederos, pudiendo perjudicarse inclusive a terceros.

Estas razones son más que suficientes para prohibir la fecundación post-mortem. Sin embargo, no creo que ésa sea la solución legal acertada. Creo que se debe admitir el procedimiento, previo cumplimiento de ciertos requisitos legales.

¿Por qué establecer condiciones, en lugar de prohibir en forma general la fecundación post-mortem? ya que este procedimiento crea niños sin padre, niños instrumentalizados, en todos los casos.

Antes he sentado postura acerca de que, en mi opinión, ante el conflicto de intereses que se plantea entre padres e hijos como consecuencia de la fecundación post-mortem, se debe priorizar el derecho de los hijos.

Pues bien, a fin de proteger el derecho de los niños de la mejor manera posible, es mejor admitir la fecundación post-mortem previo cumplimiento de ciertos requisitos legales.

Pareciera un incoherencia reconocer, por un lado, que la fecundación post-mortem perjudica los derechos de los niños en todos los casos, pues los condena a no contar con su padre, y afirmar, por el otro, que la mejor manera de protegerlos es admitir el procedimiento en forma condicionada.

Lo que pasa es que de la falencia de un padre no los libraremos ni aunque prohibamos el procedimiento, pues de todas formas se seguirán realizando fecundaciones post-mortem.

Prohibir la fecundación post-mortem en forma general acrecentará los problemas de los niños así nacidos. En efecto, ellos sufrirán el estigma de ser fruto de un acto ilegal, además de la ausencia de un padre, y de todos los problemas jurídicos relacionados a la filiación y el derecho sucesorio que acarrea la fecundación post-mortem. Y esto, ¿para qué? ¿Para sentar una postura? Recordemos que el ser humano es el centro de la ética, o sea que cualquier postura ética debe buscar, en primer lugar, favorecer a éste. Pienso que es una obligación moral y social nuestra buscar soluciones que protejan de la mejor manera posible los derechos de los niños que así nazcan, independientemente de la opinión que nos merezca la fecundación post-mortem.

La mejor arma que podemos proveer a los usuarios de la fecundación post-mortem y, a la sociedad toda, es establecer condiciones para la realización del procedimiento, las cuales tendrán la función de garantizar que, en los casos en que una pareja está decidida a recurrir a la fecundación post-mortem, lo hagan cumpliendo con los requisitos que el legislador determinará, a fin de que los niños que así nazcan se vean lo menos perjudicados en sus derecho como sea posible.

IV. REQUISITOS PARA LA REALIZACIÓN DE LA FECUNDACIÓN POST-MORTEM

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