LAS FUENTES DEL DERECHO. hechos creadores de normas jurídicas

LAS FUENTES DEL DERECHO

Nos referimos con esta expresión a aquellos hechos creadores de normas jurídicas. Nos ocuparemos fundamentalmente de las fuentes denominadas FORMALES y MATERIALES del Derecho. Las fuentes formales se refieren a las formas en que se “manifiesta”  o se “crea” el Derecho; por fuente material, en cambio, nos referimos a aquellos factores (sociales, religiosos, morales, económicos, etc.) que influyen en la creación y contenido (materia) de las normas jurídicas. (ej: el artículo 102 del Código Civil que define el matrimonio tiene como fuente formal a la ley y como fuente material indirecta a la religión Católica).

• Fuentes del derecho en general:

Para el profesor Hübner, el Derecho es uno solo, y se manifiesta de variadas formas en nuestra realidad social. Esto mismo ha llevado a confusión respecto a lo que debe entenderse por “fuente del Derecho”, pues, a su decir, existen variadas definiciones según el punto de vista con que se lo mire.

Como un primer acercamiento, el profesor Hübner nos recuerda la distinción que hiciéramos el semestre pasado entre “Derecho Objetivo” (entendido como sistema de normas y decisiones tuteladas por el orden social) y “Derecho Subjetivo” (entendido como facultad reconocida por el Derecho Objetivo), y desde este primer punto de vista, podemos sostener que la fuente del derecho subjetivo sería el Derecho Objetivo. Culmina, sin embargo, por sostener la existencia de fuentes formales y materiales del Derecho.

Las fuentes materiales serían aquellos factores que, directa o indirectamente, influyen en la creación del Derecho.

• Distingue así entre fuentes materiales “directas”, constituida por la “sociedad” misma, por cuanto en su desarrollo va creando la Costumbre, el órgano legislativo que da origen a la ley y los Tribunales de Justicia  que generan sentencias. Dicho de otro modo, se refiere al órgano creador de la norma en cuestión (que en último término será siempre la sociedad misma).
• Por fuente material “indirecta” entenderemos aquellos elementos o factores que, de una forma más o menos mediata, contribuyen a la creación del Derecho, tales como los principios generales del derecho, las doctrinas religiosas, filosóficas y morales, los progresos tecnológicos, economía, la política, etc.

Respecto a la “Doctrina” señalaremos que representa una de las más importantes fuentes materiales indirectas, pues, pese a no tener carácter obligatorio, representa el estudio metódico de la ciencia del Derecho y sostiene el desarrollo del mismo con sus permanentes contribuciones.

Por último, distingue las fuentes “formales”, representadas por las formas o cauces en que el derecho positivo está contenido y se manifiesta en la vida social.

Por otro lado, al decir del profesor Williams, la frase “fuente del derecho” estaría aludiendo a aquellos hechos creadores de normas jurídicas. Sin embargo, esta expresión tiene diversos enfoques:

1-. El primero de ellos se refiere a la “fuente del conocimiento jurídico”, visto de esta forma, fuente sería todo antecedente actual o histórico del Derecho, tales como códigos antiguos, leyes, recopilaciones, etc.

2-. Como “fuerza creadora del Derecho”, entendido como un fenómeno social que involucra toda clase de factores como los económicos, religiosos, política, etc. Podría decirse que representa un enfoque antropológico de las fuentes del Derecho.

3-. Como “autoridad creadora de Derecho”, representado por las autoridades investidas con las facultades para dictar las normas jurídicas.

4-. Como “fundamento de obligatoriedad de la norma”, o sea, la determinación última de la naturaleza obligatoria del derecho, desde un punto de vista filosófico. (Se busca la respuesta a la pregunta ¿por qué el Derecho obliga?).

5-. Por último, como “forma de manifestarse las normas jurídicas”, esto es, la determinación de los medios técnico-jurídicos a través de los cuales se expresa el derecho y sus distintas formas (ley, decreto, contrato, etc.)

• Fuentes Formales:

Se pueden analizar, en primer lugar, desde el punto de vista de la potestad que crea la norma jurídica.

-. Potestad constituyente: Aquella potestad o poder para crear, modificar e interpretar auténticamente la Constitución Política del Estado.

El órgano en el cual radica esta potestad es el pueblo o la Nación toda (potestad constituyente originaria) manifestándose a través de plebiscitos, elecciones u otros mecanismos, y, en segundo lugar, aquellos órganos que la propia Constitución establece (potestad constituyente derivada), que se manifiesta a través de los procedimientos de modificación de la Constitución que ella misma establece, a través de los representantes del pueblo (parlamentarios).

-. Potestad legislativa: Como se intuye, es la facultad o poder reconocido por el ordenamiento jurídico otorgada a ciertos órganos para crear, modificar, derogar e interpretar auténticamente las leyes.

En nuestro ordenamiento esta potestad radica en dos órganos; el Presidente de la República y el Congreso Nacional. El presidente tiene la calidad de colegislador (no el poder ejecutivo, SÓLO el presidente), y son de su exclusiva iniciativa leyes como la de presupuesto, indultos, concesión de ciertas pensiones, etc. Por otro lado, el Congreso Nacional, que funciona en dos cámaras (Cámara de Diputados y Senado) también tiene iniciativa legislativa (se llama “moción” parlamentaria) en determinadas materias.

Tanto la facultad del Presidente como la del Congreso están detalladas en la Constitución de la República, y de esta fuente emanan no sólo la “ley” (ley Orgánica Constitucional, ley de Quórum Calificado, Ley Común), sino también los Decretos con Fuerza de Ley (DFL), los Decretos Leyes (DL) y los Tratados Internacionales.

-. Potestad Reglamentaria: Que es aquella reconocida al Presidente de la República y otras autoridades para crear normas jurídicas (particulares o generales) en cumplimiento de las funciones que la Constitución les entregan. De ella emanan, fundamentalmente, los Decretos, Reglamentos, Instrucciones y Ordenanzas.

-. Potestad Jurisdiccional: Entregada por la Constitución a los Tribunales de Justicia para resolver “conflictos de relevancia jurídica” a través de un “proceso”. Esta fuente en doctrina se ha denominado “Jurisprudencia”. No sólo se encuentra radicada en los Tribunales del Poder Judicial, pues existen otras autoridades con facultad jurisdiccional, o sea, que actúan como tribunal (SII, Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional, Tribunales Electorales, etc.) que no pertenecen al poder judicial ni están sujetos a su control.

De esta potestad emanan las resoluciones judiciales, que son parte de las fuentes formales del derecho, toda vez que se trata de interpretaciones de la Ley con fuerza obligatoria para las partes en conflicto.

Estas 4 primeras potestades se conocen como potestades normativas del Estado. Junto a ellas, podemos encontrar otras potestades que complementan el Ordenamiento Jurídico, ellas son:

-. Potestad Social: Poder que tiene todo grupo social o parte de él para, con su desarrollo, ir creando “Costumbre jurídica” (fuente que analizaremos más adelante).

-. Potestad normativa de los particulares: Poder que el Ordenamiento Jurídico reconoce a los particulares para, mediante actos jurídicos y actos corporativos, ir creando normas jurídicas (recordar que un contrato es una especie de acto jurídico y que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, art.1545 Código Civil).

-. Potestad implícita del Ordenamiento Jurídico: Está constituida por aquellas normas que, aun cuando no están escritas, pertenecen al Ordenamiento Jurídico en su conjunto por tratarse de principios y criterios normativos que uniforman nuestra legislación, está compuesta por los “Principios Generales del Derecho” y la “Equidad Natural”.

Las fuentes formales desde el punto de vista de la manera en que ellas se expresan pueden ser:

-. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA:

Como se dijo, tiene su origen en la potestad constituyente y se puede definir como “La norma fundamental del Ordenamiento Jurídico que se ocupa de organizar el Estado y la Forma de Gobierno, y de fijar las atribuciones y límites al ejercicio de los poderes públicos”.

La Constitución, al ser la superior de las normas jurídica del Estado, tiene particularidades que le son propias. Así, ella se ocupa de establecer la forma de Estado (unitario), la forma de gobierno (presidencialista) y de la organización del Estado (función orgánica o institucional); establece derechos y deberes constitucionales (función sustantiva o dogmática), establece la forma y quórum para su modificación, etc.

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