Tridimensionalidad Del Derecho

LA TRIDIMENSIONALIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO. VALIDEZ, EFICACIA y JUSTICIA.

¿Qué es el Derecho? Caben, al menos, tres tipos básicos de respuestas. Tomemos, a modo solo de ejemplo de cada uno de estos tipos, las de tres autores clásicos.

1) Hans Kelsen vendría a decirnos que el Derecho es un sistema jerarquizado de normas coactivas.

2) Karl Marx nos diría que el Derecho es un instrumento de dominación de una clase sobre otra.

3) Tomás de Aquino sostendría que el Derecho -la "ley humana" positiva- es un conjunto de disposiciones que deben ajustarse a los preceptos de la "ley natural" (de origen divino) y que han de encaminarse al "Bien Común".

Desde luego que entre estos tres autores hay diferencias ideológicas e históricas más que suficientes para explicar que no hayan partido de la misma idea de lo que sea el Derecho. Pero las diferencias entre sus conceptos de Derecho son tan notables que parece que ni siquiera estén hablando de lo mismo.

Lo que ocurre aquí es que esos tres conceptos son tan heterogéneos debido a que/ en realidad, están respondiendo a tres preguntas distintas (o a tres sentidos diferentes de una misma pregunta ambigua). Preguntar "¿qué es el Derecho?" puede significar:

1) ¿Cómo es el Derecho?, es decir, ¿de qué está hecho, cuál es su ESTRUCTURA interna, de qué elementos se compone y cómo esos elementos están organizados entre si? Es a esto a lo que quiere responder Kelsen, diciendo que el Derecho está formado por normas coactivas ordenadas (sistematizadas) jerárquicamente.

2) ¿Para qué sirve el Derecho?, es decir, ¿cuál es la FUNCIÓN que de hecho cumple el Derecho "hacia afuera", en la sociedad? Es a esto a lo que quiere responder. Marx, diciendo que el Derecho es un instrumento de dominación social.

3) ¿Cómo debería ser el Derecho?, es decir, ¿cuáles son los criterios del Derecho justo, qué VALORACIÓN moral nos merece el Derecho?

Si entendemos esto, comprenderemos por qué no resulta fácil señalar cuál de las tres respuestas (la de Kelsen, la de Marx o la de Santo Tomás) es "la mejor": se trata de definiciones inconmensurables porque hablan de cosas distintas, se ocupan de aspectos diferentes de ese fenómeno complejo al que llamamos Derecho. Cada definición ha sido emitida desde una perspectiva diferente a las otras, y no tiene mucho sentido compararlas y oponerlas entre sí corresponden a tipos distintos de definición de Derecho. Abrazar uno de esos tipos no implica necesariamente negar los otros dos: seria perfectamente coherente quien dijera a la vez que el Derecho es un sistema de normas coactivas, que cumple una determinada función social (de dominación -Marx y los conflictualistas-, de integración o control social -Parsons y los funcionalistas-, etc.) y que, para ser moralmente aceptable, debería ser conforme con ciertos criterios de justicia. El problema, desde luego, es que una definición de Derecho situada en una sola de estas tres perspectivas resultará siempre insatisfactoria debido a su carácter parcial (dejaría de lado los otros dos aspectos del Derecho) ; y, por otra parte, no parece que se pueda encontrar una única definición que responda sintéticamente a estas tres preguntas tan distintas.

Lo anterior pretende mostrar que el Derecho es susceptible de ser observado y estudiado desde tres PERSPECTIVAS o ENFOQUES que conviene, en principio, distinguir. Cada enfoque se fijará en una DIMENSIÓN o aspecto distinto del Derecho:

1) ENFOQUE ESTRUCTURAL (o jurídico-formal, o "normativo"), desde el cual observamos el Derecho en cuanto que NORMA o conjunto de normas válidas.

2) ENFOQUE FUNCIONAL (o sociológico), desde el cual observamos el Derecho en cuanto que HECHO SOCIAL que cumple unas determinadas funciones sociales.

3) ENFOQUE VALORATIVO (o ético), desde el cual observamos el Derecho en cuanto que VALOR, es decir, como expresión de determinados sistemas de valores o concepciones de la justicia.

Si tomamos como punto de referencia no ya el Derecho en su conjunto, sino el concepto de norma, desde cada uno de esos tres enfoques nos ocuparemos de tres aspectos o propiedades de las normas:

1) La perspectiva estructural se centra en la VALIDEZ jurídica de las normas. "Validez" jurídica es un término ambiguo que tiene al menos los siguientes significados:

-Regularidad en la edición de la norma. Una norma es jurídicamente válida si ha sido creada de conformidad con la(s) norma(s) jurídica(s) de jerarquía superior que regula(n) su creación, determinando: a) el órgano competente para la creación de la norma inferior; b) el procedimiento que ha de seguir dicho órgano para realizar dicha creación; c) el contenido que ha de tener la norma inferior (o, al menos, el contenido que ésta no puede infringir). Por tanto, una norma es válida (regular) si ha sido dictada por el órgano jurídicamente competente, siguiendo el procedimiento jurídicamente establecido, y si su contenido no infringe a otras normas jurídicas de jerarquía superior.

-Existencia jurídica de la norma: produce algún tipo de efecto jurídico, es reconocida como jurídicamente existente, en función de alguna “norma (jurídica) constitutiva”, independientemente de que posea o no regularidad jurídica; se trata de la “validez constitutiva” o “validez como existencia”, distinta de la “validez regulativa” o “validez como corrección” (véase tema 2, normas constitutivas).

-Pertenencia de la norma a un determinado sistema jurídico de un país.

-Obligatoriedad o aplicabilidad jurídica: deber jurídico de obediencia por parte de sus destinatarios; y la norma es aplicable por parte de los órganos encargados de aplicar el Derecho (jueces, funcionarios, policía...).

Cuando decimos que una norma es jurídicamente "válida", normalmente estamos diciendo esas cuatro cosas simultáneamente, como si fueran "en un mismo paquete": si una norma es válida, es porque ha sido creada de manera jurídicamente regular, y por tanto existe para el Derecho,

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