Técnica Jurídica Constitucional

LA TECNICA JURIDICA.

La tarea técnica del especialista del derecho consiste en el arte de convertir en normas el tipo de regulación escogido en la primera etapa. Esta tarea requiere la especificación y aplicación de las condiciones que hacen viables jurídicamente a las normas elaboradas, así como su redacción e implantación en la colectividad. Ambas tareas, tanto la política como la técnica, no pueden ser separadas de manera categórica porque se cumple a menudo conjuntamente, pero si se pueden distinguir a efectos expositivos, expresándose que la materia de las normas es de la competencia de la política, la cual se denomina en el campo del derecho “política jurídica”, mientras la “puesta en forma” normativa compete a la técnica propiamente jurídica.

Esta técnica jurídica comprende dos fases: una fase descriptiva y una fase práctica. La fase descriptiva consiste en la exposición del “sistema de reglas técnicas” que rige la elaboración práctica del derecho, es por ello que aquí se habla simplemente de técnica.

La fase practica es una “actuación técnica”, es decir, “la elaboración de las normas obligatorias”. Toda actividad práctica comprende estas dos fases, pero cuando el manejo de determinado campo es empírico, es decir, fundado exclusivamente en la experiencia, el nivel técnico no se distingue de la actuación técnica, es decir, que el saber y el hacer están integrados en una sola actividad.

Ej. En el campo del derecho, la técnica jurídica comprende dos momentos: la técnica fundamental, que es la fase descriptiva de la creación jurídica y el arte de legislar que constituiría la actuación técnico-jurídica propiamente dicha, es decir, la elaboración efectiva y practica del derecho. El arte de legislar comprendería a su vez, la técnica formal y latécnica legislativa. La técnica formal se refiere al modo de expresión y redacción mas adecuado para lograr la eficacia del ordenamiento jurídico y la técnica legislativa alude al proceso constitucional de formación de las leyes.

Técnica fundamental Arte de Legislar

Condiciones de viabilidad de la Técnica formal técnica legislativa

norma jurídica general.

Según Ripert, la técnica formal constituye solo uno de los momentos del arte de legislar, por lo que la asociación de los términos “técnica fundamental” y “técnica formal” infringe elprincipium divisiones que rige la exposición de Ripert.

La técnica fundamental se ocupa de las condiciones de viabilidad de la norma jurídica y de los principios jurídicos que deben guiar al legislador en el momento de cumplir su función creadora.

* TÉCNICA FUNDAMENTAL.

Las condiciones de viabilidad de la norma jurídica, son resumidas por Ripert de la siguiente manera; “el mandato del poder solo constituye una norma jurídica si, por su carácter general, permanente y obligatorio, dicho mandato impone para el futuro a todos los sujetos de derecho la ejecución de un acto útil o la abstención de un acto negativo.

Ripert propone que el análisis de la técnica es en principio correcta ; pero la identificación de la técnica jurídica con la técnica legislativa no, el error consiste en considerar la generalidad y la permanencia como características esenciales de la norma jurídica, en efecto, ignora la existencia de las normas individualizadas.

Sin embargo kelsen ha demostrado que el derecho regula su propia creación y aplicación. El ordenamiento jurídico es un sistema de normas generales y de normas individualizadas que se encuentran relacionadas las unas con las otras de manera tal que la creación de cada una de las normas pertenecientes a este sistema es regulada por otra norma del sistema, y, en última instancia por su norma fundamental. Ripert en el resultado de su tesis no reconoce la existencia de una técnica administrativa o Iuris prudencial capaz de crear el derecho en sus respectivos niveles, y la creencia de que la creación de las normas por el poder judicial o administrativo es una simple aplicación de la ley.

Sin embargo, a pesar de la crítica formulada, la tesis de Ripert es completamente admisible, si es referida exclusivamente a la técnica jurídica de la norma jurídica general, en el entendimiento de que existe a la par de la misma una técnica jurídica de la norma individualizada, la cual describe los procesos de creación del Derecho a dicho nivel:

• técnica negocial (contratos)

• Jurisprudencial (sentencias)

• Administrativos (decisiones de la administración publica)

* CONDICIONES DE VIABILIDAD DE LA NORMA JURÍDICA.

Objeto de la norma jurídica: carácter intersubjetivo de la conducta regulada.

Para Ripert el objeto es imponer la “ejecución de un acto útil o la abstención de un acto negativo” y su finalidad es garantizar relaciones pacificas entre los hombres, estableciendo sus respectivos derechos y obligaciones. Aunque en algunos casos la ley se refiere a cosas materiales o animales, definiéndolas o describiéndolas, es siempre con el objetivo de regular su uso, propiedad u otro tipo de relación fáctica susceptible de establecer entre el hombre como sujeto de derecho y dichos bienes, y la relación intersubjetiva que se responde en relación a los mismos. De esta forma, cuando las leyes modernas se refieran a protección de la vida, a la salud, y a la educación, es siempre imponiendo obligaciones a ciertas personas como (padres, médicos, patrones) respecto de aquellos que deben ser protegidos, y por ende gozan del derecho a esa protección.

Kelsen en su teoría pura del derecho, se refiere al objeto de la regulación, de la siguiente manera:

…”en la medida en que el orden jurídico es un sistema social sólo regula positivamente la conducta de un hombre en tanto y en cuanto se refiere, inmediata o mediante, a otro hombre. Se trata de la conducta de un hombre frente a otro hombre, a varios hombres o a todos los demás hombres es el comportamiento reciproco de los hombres, lo que configura el objeto de esa regulación.

* SUJETO DE LA NORMA JURÍDICA.

Recordamos el concepto de intranormatividad de la relación jurídica, en la cual toda norma es en ultima instancia la conceptualización de una relación jurídica, la cual se nos presenta en abstracto en la norma general (relación entre vendedor y comprador, arrendador y arrendatario) y en especifico en la norma individualizada, es por ello que decimos que la relación jurídica se da solo entre personas y no entre personas y cosas; los sujetos de la norma jurídica serán necesariamente personas respecto de las cuales se establecen los derechos y obligaciones en los que consiste el objeto de la norma jurídica.

Usualmente son sujetos de la norma las personas que viven en el territorio en el cual la misma rige, pero también se aplica en ciertas ocasiones a sujetos del estado que se encuentren en el extranjero, a este respecto se siguen las normas del derecho internacional y de los tratados.

Principios esenciales de la técnica fundamental a nivel legislativo es el de la generalidad.

Dicho principio permite distinguir entre el orden individual y la norma general, aunque una ley se aplique a muy pocas personas por no presentarse casos concretos que requieren su frecuente individualización, es necesario que la ley como norma general deba ser tan abstracta que no sea posible determinar con anticipación quien gozará de sus beneficios o sufrirá sus consecuencias.

El principio de generalidad aparece como una garantía contra la arbitrariedad y a favor de la igualdad entre los ciudadanos. Además la aplicación de la norma también es propicia para generar desigualdades, pues de la interpretación del juez o del funcionario competente depende el que se considere una conducta como subsumible en una norma o no.

* LA PERMANENCIA DE LA NORMA JURÍDICA.

Constituye una exigencia de orden moral por cuanto las frecuentes modificaciones de la legislación afectan el respecto que le tributa la ciudadanía y estimulas además el nacimiento de expectativas en el sentido de que la ley sea reformada para poder realizar un acto hasta entonces prohibido.

El requisito de permanencia explica que sólo el legislador puede derogar una norma general y que la ley no pierda fuerza obligatoria por desuetudo siendo siempre posible invocarla aun cuando no haya sido aplicada durante un largo tiempo; la abrogación de la ley no siempre es explicita, pues algunas veces se produce implícitamente por sanción de una ley nueva que contradice totalmente el contenido de la ley antigua, aplicándose el principio: lex posterior derogat legi priori, es decir, que las leyes posteriores derogan a las leyes anteriores (por supuesto siempre y cuando dichas leyes se refieran a un mismo asunto).

* LA OBLIGATORIEDAD DE LA NORMA.

Las normas generales son siempre obligatorias, así como los particulares pueden introducir en sus contratos cláusulas no previstas por la ley porque la misma ley se lo autoriza declarando que “el contrato es la ley de las partes”. Es necesario recordar que el principio de la autonomía de la voluntad tiene un carácter limitado. En efecto, las reglas que en el código civil definen la estructura elemental del contrato, determinan el tipo y numero de relaciones jurídicas posibles.

Por lo demás, el carácter supletorio de los “contratos nominados” que aparecen como modelos de relaciones jurídicas en el código civil, es muy relativo pues el legislador los presenta de tal forma que es manifiesta su preferencia por los mismos y su deseo de que sean por los ciudadanos y no lo sean por el contrario los contratos no regulados en el código.

* AUSENCIA DE

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