DERECHO APLICABLE - Pluralidad de técnicas de reglamentación

07/03/2016

DERECHO APLICABLE

- Pluralidad de técnicas de reglamentación

Como ya sabemos el objeto del derecho internacional privado son situaciones jurídico privadas internacionales, conectadas con distintas jurisdicciones y con distintos ordenamientos jurídicos. Por esto teníamos conflictos de jurisdicciones que lo resolvíamos con las normas de competencia judicial internacional.

Una vez determinado el tribunal que es competente, tenemos que resolver los conflictos de ordenamientos jurídicos, es decir, que derecho aplico.

La respuesta a qué derecho se aplica, está en las distintas técnicas de reglamentación que existen:

-Directa.

-Indirecta.

Dentro de las T R Indirectas tenemos las Normas de conflicto (o método de localización): Las normas de conflicto es una norma de DIPriv, del sector de derecho aplicable que determina la regulación de una situación jurídico privada, localizando el ordenamiento jurídico aplicable de todos  los posibles que están en conexión con esa situación.

Son T R Indirectas porque no nos dan la solución al supuesto internacional,  si no que localiza el ordenamiento jurídico donde buscar la solución al problema, de los distintos posibles.

Dado que Estas normas de conflicto tienen algunos problemas, van a tener dos tipos de soluciones:

1. Soluciones correctivas.

1. Soluciones sustitutivas, por normas materiales (técnicas de reglamentación Directas). Las normas materiales sustitutivas van a ser imperativas o especiales

Las normas de conflicto tienen una estructura tripartita:

1. Supuesto de hecho

2. Punto de conexión

3. Consecuencia jurídica

1. Supuesto de hecho

Es la categoría jurídica donde encaja esa situación.(Ej: A ya no quiere estar con B----- Divorcio

Ha muerto C, quiero llevarme la casa--- sucesión mortis causa)

1. Punto de conexión

Son los criterios que usa la norma de conflicto para localizar el ordenamiento jurídico

(Ej: a la sucesión mortis causa, se le aplica la ley de la ultima residencia  habitual del finado. Punto de conexión: residencia habitual del finado

Ley aplicable es la elegida por las partes. Punto de conexión: voluntad de las partes.

3. Consecuencia jurídica

Localizar el ordenamiento jurídico aplicable, donde está la solución.

14/03/2016

Caracteres de la norma de conflicto

1. Técnicas de reglamentación Indirecta. Sirven para localizar el ordenamiento jurídico donde encontraremos la norma que va a dar la solución.

La consecuencia jurídica de la norma de conflicto es vincular el supuesto de tráfico externo con un ordenamiento jurídico concreto, de distintos que están en conexión.

1. Alto grado de generalidad o abstracción. Las normas van a calificar, encajar el supuesto, dentro del supuesto de hecho, para saber cual es la norma de conflicto que hay que aplicar.

Normalmente los supuestos de hecho suelen ser generales, muy amplios.

Como las normas de conflicto plantean algunos problemas, van a tener dos tipos de soluciones.

A) Soluciones Correctivas de la generalidad. La generalidad o abstracción se corrige haciendo normas de conflicto especiales.

Ej: art 9.8 CC sobre sucesión mortis causa, sin especificar las formas de suceder.

Art 10.5 CC sobre obligaciones contractuales, sin diferencias que tipos de contratos pueden ser.

Relacionado con esto si cogemos el R.Roma I ya hay normas especificas que tienden a especializar.

B) Soluciones sustitutivas.

1. Rigidez. Las normas de conflicto son rígidas en tanto en cuanto el punto de conexión lo hace automáticamente; aplica un ordenamiento jurídico sin mirar si puede haber otro que este mas conectado con el supuesto.

A) Solución correctiva: Utilizar la flexibilización del método conflictual, mediante el uso de puntos de conexión flexibles.

Ejemplos de puntos de conexión flexible:

•  Aplicar la ley que presente los vínculos más estrechos al supuesto.

El convenio de roma del 80 establece que la ley aplicable a las obligaciones contractuales (art. 3) es la ley elegida por las partes, pero en defecto de elección (art.4.1) establece que la ley aplicable al contrato, será la ley que presente los vínculos más estrechos al contrato. Las partes tendrán que alegar cual es el ordenamiento jco con el que presenta los vínculos más estrechos para que sea aplicable a ese supuesto, lo que plantea problemas de previsibilidad.

Ante estos problemas establece una serie de presunciones tasadas (contrato de compraventa, de prestación de servicios, de transporte) y que son e iuris tantum, admiten prueba en contra.

Fuera de las presunciones tasadas, se tiene que aplicar la ley del lugar del establecimiento del prestador característico.

Esto del vínculo más estrecho como punto de conexión, en el RRomaI ha desaparecido.  El C Roma sigue aplicándose, porque el ámbito de aplicación del Convenio y del Reglamento vienen en función de la fecha del contrato, no de la presentación de la demanda:

- Contratos firmados ANTES del 17/12/2009----CRoma del 80

- Contratos firmados DESPUES del 17/12/2009----- RRomaI

(Dinamarca no esta dentro de este reglamento, por lo que se le aplica el convenio de Roma).

• Cláusula de escape:

Se establecen las normas de conflicto localizando la ley a aplicar, salvo que el supuesto presente vínculos estrechos con otro ordenamiento, en cuyo caso se aplicara el otro ordenamiento.

En vez de recoger un punto de conexión que tenga vínculos más estrechos, establece una norma de conflicto rígida, pero siempre con la posibilidad de una clausula de escape que permite saltarse esa norma de conflicto y aplicar el ordenamiento jco con el que presenta vínculos más estrechos el supuesto.     (art. 4.3 RRomaI 80/ art. 4.5 CRoma)

• No aplicación de la norma de conflicto cuando el supuesto este vinculado con el foro, para flexibilizarla.

Es posible que sea una situación de tráfico internacional pero que el elemento que de ese carácter internacional sea muy débil, entonces no se justifique la aplicación del DIPriv. Ni de la  norma de conflicto, y que sea tratado como un supuesto de tráfico interno.

Ej: 2 nacionales colombianos casados allí, vienen a vivir a España, tienen hijos aquí y se quieren divorciar, pero van a seguir viviendo aquí, no se van a volver. Aplicando la norma de conflicto, determinaría como derecho aplicable el colombiano, por ser el de la nacionalidad común.

4. Neutralidad. la norma de conflicto a través del punto de conexión, lo que hace es localizar el ordenamiento jurídico con independencia de mirar como da solución a este conflicto, el ordenamiento jurídico localizado, es decir, no busca la justicia material.

A) Soluciones correctivas:

• Diseñar normas de conflicto materialmente orientadas. Para esto se usan distintos puntos de conexión para un mismo supuesto. Pueden ser:

- Puntos de conexión alternativos: son puntos de conexión al mismo nivel que buscan conseguir una consecuencia específica.

Ej: art 11.1 CC determina los requisitos formales de los actos jurídicos, se busca aplicar una ley que me diga que ese acto es válido formalmente, que no tenga que volver a repetir el acto.

- Puntos de conexión subsidiarios: orden jerárquico, en defecto de.

Se da varias posibilidades

• Aplicación del mejor derecho (´better law´), sobre todo en obligaciones extracontractuales.

En nuestro derecho no está permitido por el ppio de seguridad jurídica. Solo se aplica en el Common law.

• Análisis en 2 escalones, significa que:

En el 1º escalón es aplicar la norma de conflicto tal cual, y el 2º escalón es buscar la aplicación de esa norma.

Ej: convenio de la haya del 73 sobre ley aplicable a responsabilidad por productos defectuosos recoge el análisis en 2 escalones.

A vive en Holanda hace confitura para consumo propio y amigos, B compra sus confituras, se lo lleva y lo mete en cadena de producción X, llega C que lo compra, se lo come en Madrid y se enferma. Decide demandar al fabricante, es decir A. Aplicado la norma de conflicto normal (C Haya 73), se aplicaría la ley de adquisición del producto o de la residencia, que es donde se ha materializado el daño.

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