Medida De Innovar Y De No Innovar

TEMA

MEDIDA DE INNOVAR

Y

MEDIDA DE NO INNOVAR

Dedicatoria:

CONTENIDO

TEMA 1

Dedicatoria: 2

CONTENIDO 3

INTRODUCCION 5

I.- MEDIDAS INNOVATIVAS 7

1. CONCEPTO 7

2. CARACTERÍSTICAS 10

2.1 Son excepcionales 11

2.2. Son transformativas. 11

2.3. Se dictan ante la inminencia de un perjuicio irreparable 12

2.4. Puede solicitarse y despacharse antes de iniciarse el proceso cautelado 13

3. TIPOS REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL 13

3.1 INTERDICCIÓN 14

3.1.1 Procedencia 14

3.1.2. Declaración de interdicción y nombramiento de curador 14

3.1.3. Trascendencia cautelar 15

3.1.4. Limitación cautelar 15

3.1.5. Legitimación extraordinaria 15

3.1.6. Ruptura excepcional del principio de iniciativa de parte 16

3.2. CAUTELA POSESORIA 16

3.2.1. Aspectos sustantivos 16

3.2.2. Aspectos procesales 17

3.3. ABUSO DE DERECHO 21

3.3.1. Comentario: 21

3.3.2. Alcances 22

3.3.4. Jurisprudencia 24

3.4. DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA IMAGEN Y A LA VOZ 26

3.4.1. El derecho a la intimidad 26

3.4.2. Atentados contra la intimidad. 29

3.4.3. El derecho a la imagen. 29

3.4.4. Derecho a la protección de la voz. 30

3.4.5. Tratamiento procesal. 30

4. FIGURAS AFINES 36

4.1. La disposición provisional 36

4.2. Disposición provisional de regulación 36

II.- MEDIDAS DE NO INNOVAR 37

1. CONCEPTO. 37

2. ANTECEDENTES. 39

3. PANORAMA DOCTRINARIO: 41

4. PRESUPUESTOS 42

4.1. Sobre la verosimilitud del derecho: 42

4.2. Sobre la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable. 43

4.3. Sobre la contracautela. 44

5. OPORTUNIDAD. 45

6. FIGURAS AFINES 45

6.1. La disposición provisional 46

6.2. Disposición provisional de seguridad 46

6.3 La inhibición 47

IV.- CONCLUSIÓN 48

V.- BIBLIOGRAFIA 51

VI.- ANEXOS 52

INTRODUCCION

Hace ya varias décadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedicó el primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares, a la búsqueda y exposición de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de dicho capítulo, el mencionado tratadista reportó la preexistencia de un criterio que clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas.

Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países, siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada clasificación se mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el vigente Código Procesal Civil, y a la regulación –expresa o tácita- que encontramos de las medidas innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las medidas conservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte de la doctrina y los tribunales.

A más de 10 años de vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo busca descubrir cual ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y de no innovar en el Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente data, entre otras; todo ello a la luz de las particulares instituciones jurídicas (civiles, comerciales, laborales, etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. Así, este pequeño trabajo intenta comprender la exposición doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, así como descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas.

Un detallado análisis legislativo nacional y cualquier conclusión acerca del mismo, no puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciación del empleo que los mencionados institutos cautelares reciben en los principales normas procesales de otros países, también influenciados por la mencionada clasificación.

I.- MEDIDAS INNOVATIVAS

"Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que sólo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley." (Artículo 682 CPC)

1. CONCEPTO

Según el Diccionario de la Lengua Española, Innovar deriva del verbo latino innovare que significa mudar o alterar algo, introduciendo novedades. Volver algo a su anterior estado. La frase nominal medida cautelar innovativa, en la terminología procesal no puede tener connotación diferente, tal como lo veremos seguidamente.

La medida cautelar innovativa es una decisión jurisdiccional cautelar excepcional dictada para restablecer el estado de hecho o de derecho que fue alterado por un acto arbitrario e ilegal. La decisión cautelar implica, por consiguiente, una modificación o cambio de la actual situación vulneratoria de los derechos del actor (situación A) por la situación fáctico-jurídica anterior de integridad de sus derechos (situación B). Las circunstancias constitutivas del hecho vulneratorio pueden presentarse como hechos dinámicos o estáticos restitutivo de la situación vulnerada: en el primer caso la innovación cautelar consistirá en un no hacer; en el segundo, en un hacer.

Ya en 1944, Francesco Carnelutti sostenía, refiriéndose al proceso cautelar, que la prevención constituía una tercera finalidad del proceso junto a la finalidad cognitoria, que él llamaba jurisdiccional, y a la ejecutiva; puesto que se trata de prevenir los daños del litigio que aquellos no pueden eliminar. Añadía luego que tal arreglo cautelar o provisional puede ser concebido en dos sentidos distintos, o mejor dicho, opuestos: en el de que se impida o en el de que, por el contrario, se determine el cambio de la situación existente, antes de la conclusión del proceso jurisdiccional o del ejecutivo. Para diferenciar las dos direcciones que podían seguir estas medidas planteó las denominaciones de prevención conservativa y prevención innovativa.

Seguidamente refiriéndose a la prevención innovativa explicaba que en efecto, existen casos en los que se comprometería el resultado del proceso, si desde el principio no se dispusiese un determinado cambio en el estado de hecho. Se trata de anticipar decisiones judiciales que, si recayesen en el momento normal, perderían en todo o en parte su eficacia. Esa anticipación puede ser conveniente lo mismo respecto del proceso de conocimiento que del proceso ejecutivo. La conciliación entre la necesidad de conducir el proceso según las exigencias de justicia y la necesidad de arreglar inmediatamente la situación se obtiene desdoblando la solución y por tanto, haciendo que una solución inmediata y provisional preceda a la solución diferida y definitiva.

En 1955 el procesalista español Manuel de la Plaza explicaba que con respecto a las medidas innovativas ―…no se trata de mantener una situación, ni siquiera de restablecer la que, una vez alterada, podría tener consecuencias acaso irreparables, en el proceso de cognición o de ejecución ulterior, sino de producir una alteración en una situación de hecho anterior, que facilite la consecución de los fines que el proceso persigue

Para Jorge W. Peyrano "La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado, medida que se traduce en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder antijurídico. Dicha diligencia cautelar -a diferencia de la mayoría de las otras- no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el statu quo. Va más allá, ordenando-sin que concurra sentencia firme de mérito-que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente”

En el proceso cautelar innovativo ―…La técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho, y se presenta una modificación anticipada de una situación jurídica‖.

Como en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, la medida innovativa también es excepcional, empero este carácter está referido al hecho de que sólo se concede cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley: es la última opción cautelar y siempre ante la inminencia de un perjuicio irreparable

En la legislación nacional el antecedente más acabado es la Ley Nº 23506, Ley de hábeas corpus y amparo, cuyo artículo 1º establece que “El objeto de las acciones de garantía es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional” Lograr este propósito no es sino transformar determinada situación fáctico-jurídica, es decir, ejecutar una actividad innovativa.

El artículo 280º del Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica: dispone que ―Podrá el Tribunal adoptar las medidas provisionales y anticipadas que juzgue adecuadas para evitar que se cause a las partes, antes de la sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el fondo‖.

Finalmente es precisa decir que si la restitución de la situación fáctica o jurídica cuya innovación se reclama en la demanda consiste en la materialización anticipada de la pretensión en ella postulada, estamos frente a una medida temporal sobre el fondo. Hacemos esta advertencia porque a menudo se producen confusiones entre las medidas innovativas y las temporales sobre el fondo.

El factor de confusión reiterada entre las medidas innovativas y las temporales sobre el fondo está referida a la existencia de elementos de cambio o alteración de la situación existente, solo que en las primeras el cambio o modificación que se solicita representa el sustento de la demanda, mas no la demanda misma; en las segundas, el cambio o innovación que se pide es la realización provisional de la pretensión postulada en la demanda, por tanto existe identidad plena entre la pretensión cautelar y la pretensión cautelada.

2. CARACTERÍSTICAS

Son determinadas a partir del análisis de la norma legal:

El texto del artículo 682° del CPC es el siguiente: ―Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley‖.

2.1 Son excepcionales

Están investidas de este atributo porque su dictado sólo procede ante la inexistencia de otra medida cautelar apta para obtener el fin perseguido. Este rol subsidiario es compartido con las medidas de no innovar y las medidas temporales sobre el fondo. Por ello, su estimación implica una seria responsabilidad para el magistrado por lo que se requiere prudencia especial para amparo.

Esta medida cautelar a diferencia de la mayoría de las otras no afecta la libre disposición de bienes, ni dispone que se mantenga el status quo: va más allá, ordenando sin que exista sentencia firme de mérito estimatoria, que alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación existente. Sin embargo, esta es la razón de su especificidad y no de su excepcionalidad.

Desde una posición crítica, afirmamos que la razón de su excepcionalidad: la inaplicabilidad de otra medida prevista en la ley, nos parece innecesaria e intrascendente puesto que ninguna de las otras medidas cautelares previstas en la ley podría ser aplicada para los supuestos de procedencia de estas medidas. En efecto, el embargo, el secuestro, la anotación de demanda, las temporales sobre el fondo, las de no innovar todas tienen características, finalidades y presupuestos propios que en modo alguno podrían ser aplicados ante un requerimiento cautelar innovativo.

2.2. Son transformativas.

Pues implican un cambio o transformación de la situación de hecho o de derecho constitutiva del acto lesivo, vulneratoria de los derechos del actor (situación A) hasta lograr reponer las cosas al estado anterior de hecho o de derecho de integridad de sus derechos (situación B). Como lo dijimos precedentemente, el petitorio de la demanda principal tiene como propósito lograr la innovación de la situación actual (situación A).

2.3. Se dictan ante la inminencia de un perjuicio irreparable

Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, la palabra inminente deriva del verbo latino inminere, que significa amenazar, luego inminente significa - Que amenaza o está por suceder prontamente‖.

Entonces el juez puede dictar medida innovativa siempre que exista amenaza o esté por suceder en breve lapso; esta circunstancia tiene que desprenderse de los hechos afirmados y suficientemente probados.

De otro lado, el perjuicio irreparable, en términos jurídicos, y en teoría, no existe, puesto que las pretensiones indemnizatorias están previstas para tal fin. Empero, en la realidad sabemos que no todo perjuicio es reparado dinerariamente: existen bienes jurídicos, como el honor, la intimidad, entre otros, cuya lesión el dinero no repara jamás. La frase nominal perjuicio irreparable alude a la grave afectación de los derechos del justiciable como cuando un empleado público es despedido de su centro de trabajo, o cuando una conductora de televisión se ve amenazada por una publicación inminente que revelaría sus relaciones sexuales con uno o más compañeros de intimidad; debe en estos caso presumirse que la falta de su remuneración mensual en el primer caso y la difusión de la publicación les provocará graves perjuicios contra sus derechos fundamentales, situación que justifica el otorgamiento de la tutela jurisdiccional cautelar innovativa. De otro modo, el perjuicio, en la realidad, sería irreparable.

Como su principal propulsor (Jorge Peyrano) lo explica, este requisito del daño irreparable fue considerado y propuesto en los albores de la doctrina de la diligencia innovativa como valla para evitar apresuramientos a la hora de despachar tan enérgica medida precautoria; en la realidad, el grueso de la jurisprudencia ha borrado la exigencia de este requisito limitándose a los requisitos comunes y corrientes.

Las ventajas que otorga esta medida para el otorgamiento de tutela de urgencia, son incuestionables, pero mal utilizada por jueces o abogados puede transformarse no sólo en un arma extorsiva, sino también en un factor de desequilibrio entre las partes y de perturbación del quehacer judicial, muchas de estas situaciones han venido produciéndose en los últimos años; en todo caso estas patologías no son imputables a la medida en sí sino a sus operadores.

2.4. Puede solicitarse y despacharse antes de iniciarse el proceso cautelado

La finalidad de estas medidas cautelares: evitar un perjuicio irreparable, autoriza su petición antes de iniciarse el proceso cautelado o principal, de otro modo, la tutela jurisdiccional reclamada podría resultar extemporánea e ineficaz.

Normativamente es procedente postular la demanda cautelar innovativa antes de iniciarse el proceso cautelado porque el artículo 686° del CPC así lo establece: “puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda”. La perífrasis verbal vaya a ser equivale al futuro imperfecto del verbo ser: será; luego la demanda cautelar puede solicitarse cuando aún no existe una demanda principal interpuesta.

3. TIPOS REGULADOS EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

La redacción del texto normativo es de fórmula abierta, genérica, no restrictiva, no obstante ello, regula cuatro casos específicos: interdicción (art 683°); cautela posesoria (art. 684°); abuso de derecho (art. 685°), derecho a la intimidad,a la imagen y a la voz (art. 686°).

3.1 INTERDICCIÓN

“El Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.” (Artículo 683º)

3.1.1 Procedencia

Conforme lo dispone el artículo 581° del código procesal civil, la demanda de interdicción procede en los casos referidos a incapacidad absoluta de los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento (inciso 2 art.43° C.C) y de los sordomudos, ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable(inciso 3, artículo 43° del C.C)

Asimismo procede la demanda de interdicción en los casos de incapacidad relativa, previstos, respectivamente, en los incisos 2 a 7 del artículo 44° del C.C: son los siguientes: retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales y los toxicómanos.

3.1.2. Declaración de interdicción y nombramiento de curador.

La declaración judicial de interdicción es presupuesto y condición para el ulterior nombramiento de curador del incapaz, esta es la regla contenida en el artículo 566 del C.C, textualmente prescribe ―No se puede nombrar curador para los incapaces sin que preceda declaración judicial de interdicción, salvo en el caso del inciso 8 del artículo 44 (esta salvedad se refiere a los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil).

Sin embargo, esta salvedad no es cierta, puesto que en este caso también existe declaración judicial de interdicción sólo que es dictada en un proceso penal. Tal vez el legislador quiso decir que no se necesita seguir, previamente, un proceso civil de interdicción.

3.1.3. Trascendencia cautelar

El trámite ordinario, regular de la interdicción es el que acabamos de señalar, sin embargo, la razón de ser de la medida innovativa que comentamos trata de evitar un inminente perjuicio irreparable al incapaz, situación que autoriza al juez a adelantar cautelarmente la declaración de interdicción e incluso el nombramiento de un curador, entre otras posibilidades. Esta opción cautelar es concordante con la regulación normativa contenida en el artículo 567° del C.C, al disponer que ―El juez, en cualquier estado del juicio, puede privar provisionalmente del ejercicio de los derechos civiles a la persona cuya interdicción ha sido solicitada y designarle un curador provisional.

3.1.4. Limitación cautelar

Una limitación cautelar especial que merece destacarse es que la medida cautelar innovativa sólo puede solicitarse luego de iniciado el proceso de interdicción, y siempre que lo exija la naturaleza y alcances de la situación presentada: No puede anticiparse la pretensión cautelar al inicio del proceso de interdicción.

3.1.5. Legitimación extraordinaria

El artículo IV del código procesal civil establece que el proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar (…) No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.

El artículo 583° del código civil reconoce legitimidad para iniciar un proceso de interdicción al cónyuge y parientes del incapaz, así como al Ministerio Público quien como ya se ha dicho, no requiere invocar legitimidad para obrar. Asimismo, cuando se trate de un incapaz que constituye grave peligro para la tranquilidad pública, la demanda puede ser presentada por el Ministerio Público o por cualquier persona, así lo establece el artículo 583° del código procesal civil.

3.1.6. Ruptura excepcional del principio de iniciativa de parte

El principio de iniciativa de parte, expresado a través de la expresión nemo iudex sine actore es omitido debido a la urgencia de la tutela cautelar a expedirse. La norma señala que “El Juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.” (artículo 683º) Es el único caso, en la legislación procesal civil nacional que el juez puede de oficio emitir una resolución cautelar.

3.2. CAUTELA POSESORIA

“Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el Juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad. (artículo 684º)

3.2.1. Aspectos sustantivos

Conforme lo dispone el artículo 921 del Código Civil todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos.

El interdicto de retener, normado por el artículo 606º del CPC procede cuando el poseedor es perturbado en su posesión. La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos.

La sentencia, si estimase la demanda, tendrá que ordenar el cese de los actos perturbatorios (artículo 607º del CPC) que en todos los casos tiene efecto y carácter innovativo para mantener finalmente la posesión., tal como lo explicaremos posteriormente.

Este interdicto, señala Anibal Torres Basquez en su libro sobre derechos reales: no presupone el despojo de la posesión sino la realización de uno o más actos materiales o de otra naturaleza con los que se perturba la posesión haciendo que el uso y goce del bien sea incómodo, difícil, costoso, como, por ejemplo, actos que entrañan una tentativa de despojo, ejecución de obras (interdicto de obra nueva) o la existencia de construcciones en estado ruinoso (interdicto de obra ruinosa).

La norma hace referencia además, a las; medidas de “medidas de seguridad" que puede el juez ordenar para evitar los daños que cause la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.

Esta posibilidad que se otorga al juez para dictar medidas de seguridad, con carácter preventivo, no solo podría orientarse hacia la cautela sobre la posesión del bien que disfruta el demandante, sino que también podría incursionar la actividad de juez a dictar medidas de seguridad con carácter preventivo para terceros indeterminados y no vinculados al proceso, ante el estado de peligro que importa un bien en ruina o en situación de inestabilidad.

Las pretensiones posesorias judiciales en general comprenden a todas aquellas pretensiones que tienen por objeto a la defensa de la posesión sea esta inmediata o mediata, sea que estén destinadas a su mantenimiento o a su reintegración. Para el primer caso existen los interdictos con alguna excepcionalidad tratándose del interdicto de recobrar; para el segundo caso, el desalojo o la reivindicación. En el caso que nos ocupa: la cautela posesoria está relacionada directamente con el interdicto de retener.

3.2.2. Aspectos procesales

La cautela posesoria no es sino la versión cautelar de los artículos 606º y 607º del mismo código. Esta medida cautelar está referida a las defensas posesorias inmediatas que pueden ser ejercidas por el poseedor legítimo, ilegítimo de buena fe, precario, el propietario, para mantener la posesión que eso puede ser objeto de perturbación.

Situaciones previstas:

Tanto la norma sustantiva como la procesal, en esencia, describen dos supuestos fácticos que perturban o dañan propiedad o la posesión y que por tanto merecen tutela cautela posesoria innovativa:

Primer supuesto:

Existencia de una obra en ejecución con la que se daña la propiedad o posesión del demandante.

La pretensión cautelar o situación deseada que vendría a ser el efecto innovativo se traduce en la paralización, cese de la obra. El cambio o alteración de la situación de hecho o de derecho existente, la innovación, consiste en pasar de una situación dinámica a una situación estática o cese, precisamente para mantener la situación preexistente al momento de perpetrarse el acto lesivo. La tutela cautelar queda materializada al ejecutarse la orden de paralización de la edificación.

Es pertinente precisar un aparente alcance restrictivo de la norma procesal cuando considera como requisito de procedibilidad de esta cautela posesoria, que la demanda persiga la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante; sólo ante este supuesto el Juez podría disponer la paralización de los trabajos de edificación; siendo que la norma sustantiva precisa que la perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras. Las frases: demolición de obra y trabajos de edificación podrían inducir a creer que la cautela posesoria sólo precede cuando la perturbación se produce mediante la ejecución de obras civiles.

Pues bien, consideramos que tal restricción de la norma procesal es sólo aparente, desaparece con el examen del significado de los términos demolición, obra, edificación y fabricación. Veamos:

Según el Diccionario de la Lengua Española demolición es acción y efecto de demoler, término que a su vez significa deshacer, derribar, arruinar. El vocablo Obra contiene doce acepciones, de las que sólo nos interesan cuatro: cosa hecha o producida por un agente; edificio en construcción; lugar donde se está construyendo algo o arreglando el pavimento; labor que tiene que hacer un artesano. Edificación es acción y efecto de edificar que a su vez significa fabricar, hacer un edificio o mandarlo a construir. Finalmente fabricar significa producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos, construir un edificio, un dique, un muro o cosa análoga; elaborar.

Entonces, la expresión demolición de obra, no se limita únicamente a deshacer una obra civil sino a todo aquello que consista en deshacer, derribar, o arruinar cosa hecha o producida por un agente. Del mismo modo paralizar los trabajos de edificación como contenido de la decisión cautelar no se refiere sólo al cese de trabajos de construcción de edificios sino a obras de diversa índole.

Pueden considerarse situaciones perturbatorias o dañosas de la propiedad o posesión, entre otras, aquellas que a menudo se producen a causa de la vulneración de las limitaciones que por razones de vecindad la norma civil impone a los propietarios o poseedores de predios colindantes, entre las que cabe mencionar las siguientes:

a) Pasar material o colocar andamios en predio ajeno para construir o reparar un edificio sin el consentimiento del propietario del predio afectado (960 C.C.)

b) Perjudicar las propiedades contiguas o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes, con humos, hollines, emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas que excedan de la tolerancia que mutuamente se deben los vecinos en atención a las circunstancias (961 CC).

c) Abrir o cavar en su terreno pozos susceptibles de causar ruina o desmoronamiento en la propiedad vecina o de perjudicar las plantaciones en ella existentes (962 CC)

d) Construir horno, chimenea, establo u otros similares o depósito para agua o materias húmedas, penetrantes, explosivas o radioactivas o instalar maquinaria o análogos, sin observar las distancias y precauciones establecidas por los reglamentos respectivos y, a falta de éstos, las que sean necesarias para preservar la solidez o la salubridad de los predios vecinos. (963 del CC)

e) Hacer que las aguas correspondientes al predio discurran en los predios vecinos, sin existir consentimiento o pacto alguno (964 del CC).

El Código de Procedimientos Civiles abrogado regulaba este caso bajo la denominación de interdicto de obra nueva.

Segundo supuesto

“La eventual la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.

Este caso se refiere al peligro que representa la inminente caída de una obra o edificación en estado ruinoso o en situación de inestabilidad por problemas de construcción. Ante esta situación quien se considere afectado por esta inminente amenaza, vía interdicto de retener, puede solicitar al juez que ordene en el proceso cautelado o principal la demolición o destrucción de la edificación en ruinas.

Cautelarmente el juez podrá ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída del bien en estado ruinoso o en situación de inestabilidad. Entre las medidas de seguridad o preventivas podría disponerse, según el caso, su inmediato reforzamiento, su reparación e incluso su demolición. Sobre el particular el artículo 956º del Código Civil dispone que ―Si alguna obra amenaza ruina, quien tenga legítimo interés puede pedir la reparación, la demolición o la adopción de medidas preventivas.

El carácter innovativo de esta medida se traduce en la reposición del estado hecho representado por una nueva situación de seguridad en la que queda eliminada toda amenaza. En este caso es la situación estática amenazante, potencialmente lesiva, la que por decisión judicial tiene que ser modificada; el fenómeno innovativo en este caso va de una situación estática a una dinámica cuya resultante es la nueva situación de preservación de la propiedad o posesión.

3.3. ABUSO DE DERECHO

Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el Juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable. (Artículo 685º)

3.3.1. Comentario:

Como lo señala el artículo II, del título preliminar del Código Civil, ―La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.

No obstante ser esta norma el sustento jurídico sustantivo de la pretensión destinada a lograr el cese del ejercicio abusivo de un derecho; adolece de una grave limitación: es restrictiva respecto a la oportunidad. En efecto, según esta norma el momento a partir del cual puede reclamarse el cese del ejercicio abusivo de un derecho es la postulación de la demanda indemnizatoria u otra pretensión.

El texto anterior, siendo genérica no contenía tal restricción, decía: ―El interesado puede exigir la adopción de las medidas necesarias para evitar o suprimir el abuso y, en su caso, la indemnización que corresponda; conforme a esta regulación, la indemnización venía a ser la pretensión accesoria y no la principal, no condicionaba la posibilidad de reclamar jurisdiccionalmente el cese del ejercicio abusivo del derecho a la interposición de una demanda indemnizatoria. Esta regulación corresponde al año 1984, la modificación que cuestionamos se produjo el año 1992.

Desafortunadamente, el artículo 685º del CPC sigue la misma orientación del artículo II del título preliminar del CC, limita la posibilidad de solicitar medida cautelar a la interposición de la demanda, restringe así los alcances y finalidad de las medidas innovativas, máxime cuando la finalidad es evitar la consumación de un perjuicio irreparable, precisamente por el ejercicio abusivo de un derecho.

Ante la solicitud de una medida cautelar innovativa, previa a la interposición de la demanda reclamando el cese del ejercicio abusivo de un derecho, consideramos que el juez tendría que amparar la pretensión cautelar, siempre que reúna los requisitos esenciales de toda medida cautelar, debiendo en tal caso invocar, en especial, el artículo 682º del CPC pues ―Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda”. Sólo así se estaría otorgando tutela jurisdiccional efectiva de urgencia.

3.3.2. Alcances

La medida anticipada que se busca se sustenta en la esencia de la pretensi6n en discusión, cual es, el ejercicio abusivo de un derecho. AI referirse a este, se dice del ejercicio de un derecho excediendo los Imites fijados por la buena fe 0 por el fin en vista del cual ese derecho se ha conferido. En el derecho moderno se ha impuesto definitivamente una concepci6n relativa de los derechos subjetivos (ya no son potestades absolutas de los particulares).

Fernandez Sessarego describe al abuso del derecho como el conjunto de derechos y deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad con las atribuciones que emanan del ordenamiento jurídico positivo.

Dentro de una situación jurídica subjetiva, activa o de poder, encontramos de manera preeminente, la presencia de un derecho subjetivo pero, al lado de el, a manera de limite, hallamos un conjunto de deberes jurídicos que le son inherentes.

De aquellos deberes, algunos son exclusivos y propios de cada específico derecho subjetivo. A su lado coexisten otros, ya no de carácter particular y dirigido a un determinado derecho subjetivo, sino más bien de naturaleza genérico, que comprenden y abarcan a todos los derechos, los que surgen de los principios 0 cláusulas generales del derecho. A esta categoría pertenece, precisamente, el principio denominado "abuso del derecho".

EI ejercicio abusivo del derecho esta regulado en el artículo " del TP del Código Civil y en él se permite que al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado pueda solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuse. Bajo este supuesto aparece el caso de la medida innovativa dictada en el caso Aviandina con Lan Perú (Exp. NQ2004-02116-63-Arequipa) para "suspender todas las operaciones regulares y no regulares de transporte de carga y pasajeros de la Empresa Lan Peru que se realice a nivel nacional e internacional". En el considerando 11 de la resolución cautelar se invoca el artículo 685 del CPC en un proceso en el que se discute la competencia desleal de la emplazada en el mercado de la aviación comercial, por no respetar el porcentaje mínimo de acciones de capital nacional (30%) lo que motiva la suspensión del permiso de operación para la empresa demandada.

Otros supuestos de ejercicio abusivo del derecho lo ubicamos en el inciso 4 del artículo 112 del CPC, referido al abuso del proceso siempre y cuando "se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos" causando un daño innecesario a la otra parte e inclusive a terceros.

Para Díez Picazo y Gullon al referirse al abuso del derecho señalan "los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero 0 para la sociedad". Esta definición nos lleva a señalar que en el abuso del derecho, implícitamente hay un ejercicio normal y otro anormal de los derechos subjetivos, y es este último el que debe reprimirse. Es anormal cuando traspasa los Imites normales del ejercicio.

Frente a un hecho comprobado de abuso de derecho al proceso, por haberse demostrado de manera fehaciente la actividad dolosa desarrollada en el proceso y que a consecuencia de ello se ha obtenido una sentencia injusta que genera perjuicios a la partes y a terceros, pudiera darse la posibilidad de aplicar la medida cautelar innovativa, siempre y cuando haya una fuerte probabilidad de fraude procesal. Nótese que se trata de una situación muy excepcional porque tiene que haber una fuerte probabilidad de la existencia del dolo procesal y de una situación que no se agote con una medida cautelar inscribible, como exige el artículo 178 del CPC.

3.3.4. Jurisprudencia

La hipoteca es un derecho real establecido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, quedando estos bienes en poder del deudor que aún no ha cancelado la deuda.

Si los accionantes no han cumplido con honrar la deuda contraída, no pueden excluirse del pago de la misma. Amparar dicha pretensión, importaría admitir un abuso del derecho que la ley recusa. No cabe la extinción de la hipoteca por caducidad (Exp. N° 3818-97, Tercera Sala Civil, Ledesma Narvaez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Juridica, p. 178).

EI ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de deñar o utilizando el derecho de un modo anormal contrario a la convivencia, y como remedio extraordinario solo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, únicamente imbuido del propósito de causar daño a otro interés jurídico (Exp. N° 020-93-Lima, Editora Normas Legales S.A., T del CCXLVII, Diciembre 1996, Trujillo-Perú, pp. A.8-A.9).

Si bien no se debe confundir a la persona jurídica con sus integrantes, no es menos cierto que la sociedad demandada pertenece en forma directa e indirecta a quienes han formulado oposición. No puede ampararse la pretensión deducida por los oposicionistas, pues se estaría tratando de evadir el cumplimiento de una ejecutoria suprema al amparo de formas societarias. La ley no ampara el ejercicio abusivo de un derecho.

EI argumento que se ha privado del derecho de defensa es improcedente si este no se ha hecho valer oportunamente (Exp. N° 1201-94-Lima, Ledesma Narvaez, Marianella, Ejecutorías Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 637-642).

EI ejercicio abusivo de un derecho solo existe cuando se hace con intención de dañar 0 utilizar el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia (Exp. N° 20-93-Lima, Ledesma Narvaez, Marianella, Ejecutorias Supremas Civiles, Legrima, 1997, pp. 650-653)

3.4. DERECHO A LA INTIMIDAD, A LA IMAGEN Y A LA VOZ

“Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada.” (Artículo 686º)

3.4.1. El derecho a la intimidad

Explica el maestro sanmarquino Carlos Fernández Sessarego, que la intrusión en la esfera de la intimidad de la persona ocasiona a la víctima serios daños, ya que ella carecería del equilibrio psíquico necesario para hacer su vida, en dimensión comunitaria, si no contase con quietud y sosiego psicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Estas mínimas condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social.

En la actualidad, la intimidad personal, pese a la existencia de legislación supranacional y nacional, recibe permanentemente, y en diversos lugares del planeta, un sinnúmero de atentados, cuya gravedad se incrementa ostensiblemente debido al empleo de la tecnología que multiplica sus manifestaciones y extiende sus efectos, ―La intimidad es el bien más amenazado y desprovisto de una enérgica tutela en todas sus facetas.

El derecho a la intimidad constituye el reconocimiento normativo de la intimidad considerada como el núcleo o zona más reservada de una persona. Está constituido por todas aquellas actitudes, circunstancias, pensamientos, conductas, hábitos, etc. que sólo importan y tienen trascendencia para la persona. Pertenecen a una esfera restringida que, por su naturaleza y calidad, el titular de este derecho las mantiene ocultas, no quiere que trasciendan o sean conocidas por otros.

Como alcance podemos ver La Sentencia del Tribunal Constitucional español del 22 de abril de 1993 precisa que - El atributo más importante de la intimidad, como núcleo central de la personalidad, es la facultad de exclusión de los demás, de abstención de injerencias por parte de otro, tanto en lo que se refiere a la toma de conocimientos intrusistas, como a la divulgación ilegítima de esos datos‖.

Legislación supranacional

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966, ratificado por el Perú el 03 de octubre de 2006. “Artículo 17.1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación; 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

Convención Americana de Derechos Humanos aprobada por la OEA en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, ratificada por el Perú el 28 de julio de 1978, reproduce lo esencial de la norma antes citada: ―Artículo11.1.Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia ni de ataques ilegales a su honra o reputación, 3.Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

Legislación nacional

Constitución Política: ―Artículo 2º “Toda persona tiene derecho: 7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias”.

Código Civil.- Más que regular los contenidos del derecho a la intimidad personal y familiar, a la imagen y la voz, establece los parámetros de protección de los mismos, en los siguientes términos:

“La intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si ésta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden”. (Artículo 14 del CC).

”La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorización expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilización de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interés público o por motivos de índole científica, didáctica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interés general que se celebren en público.

No rigen estas excepciones cuando la utilización de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden”. (Art. 15 del CC).

El artículo 17° del Código Civil reconoce el ejercicio del derecho de acción para el reclamo de tutela jurisdiccional ante la violación de cualquiera de los derechos de la persona (…), confiere al agraviado o a sus herederos acción para exigir la cesación de los actos lesivos. La responsabilidad es solidaria.

3.4.2. Atentados contra la intimidad.

La tutela de la intimidad personal y familiar comprende distintas situaciones que requieren de la respectiva cobertura normativa y jurisdiccional frente a atentados que pueden subsumirse en la intrusión en la esfera de la intimidad o en la divulgación de cualquier aspecto referido a ella, por lo que las conductas lesivas adoptan las siguientes modalidades:

El Atentado por difusión se produce con la divulgación por cualquier medio de alguna de las manifestaciones de la intimidad: datos, hechos o situaciones protegidos por la reserva.

El atentado por conocimiento se produce cuando el derecho a la intimidad se ve atacado por el simple tomar conocimiento de los hechos o situaciones protegidas, aunque no se siga la difusión de los datos conocidos. El atentado explica Fernández Sessarego- se produce por el despliegue de actitudes que suponen curiosear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente una invasión un hurgamiento o búsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona, sin que medie un interés público.

3.4.3. El derecho a la imagen.

Es uno de los derechos de la personalidad y tiene independencia funcional con respecto a los demás y en particular, respecto al derecho a la intimidad. Es el derecho que toda persona tiene para disponer de su apariencia autorizando o no la captación y difusión de la misma. Constituye un bien jurídico autónomo, un derecho distinto al de la vida privada; no obstante, a través de la imagen puede cometerse un atentado contra la intimidad.

3.4.4. Derecho a la protección de la voz.

Por lo general, la voz es el instrumento utilizado para realizar una comunicación interpersonal aunque se desarrolle la conversación en un lugar público. De manera que en materia de atentado a la intimidad por medio de la captación de la voz la regla general será que la tutela continúa en toda su amplitud aun cuando la charla se lleve a cabo en un lugar público. La protección de la voz y la imagen se produce por ser aspectos vinculados a la esfera de la intimidad de la persona.

Delia Matilde Ferreira Rubio, propone el siguiente ejemplo: Una persona graba la voz de un famoso tenor mientras éste ensaya o cuando canta ante un grupo reducido, en un acto de una asociación o de una escuela; el que ha registrado la grabación la reproduce; ¿tendrá, el tenor, alguna acción? ¿Defenderá su derecho a la voz o su derecho a la intimidad? Obviamente tutelará su derecho a la propia voz y podrá solicitar la reparación de los daños morales y patrimoniales pertinentes. Si la grabación corresponde a conversaciones privadas mantenidas por dos personas, los sujetos intervinientes tendrán derecho a reclamar la protección del ordenamiento jurídico como una aplicación de la tutela reservada a la intimidad.

3.4.5. Tratamiento procesal.

Son dos los escenarios a examinar; por una parte, la pretensión a postularse en el proceso principal o cautelado; por la otra, la pretensión propiamente cautelar.

a).- En el proceso principal, se presentan dos escenarios posibles:

1. En el primero, el acto lesivo se encuentra en su fase dinámica, manifiesta. La pretensión principal a postularse no podría ser otra que el cese del acto lesivo: prohibir la difusión de todo aquello que atente contra la intimidad la imagen o la voz (lesión por difusión) prohibir todo acto de intromisión en el ámbito reservado de la intimidad (lesión por conocimiento). La pretensión accesoria sería el pago de una indemnización por el daño ocasionado.

2. En el segundo escenario, estamos frente a una lesión ya consumada. La pretensión a postularse tendría que ser la restitución de todo aquello que contuviera aspectos, datos, circunstancias, hechos pertenecientes a la espera de la intimidad, la imagen o la voz, como forma de restablecer el derecho lesionado. Accesoriamente tendría que postularse el pago de una indemnización como única forma de reparar o resarcir el daño ocasionado. De acuerdo con el caso juzgado también podría solicitarse la publicación de la sentencia.

b).- En el proceso cautelar, el artículo 686° del CPC dispone que pueda el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada. Por la naturaleza del derecho lesionado debe adoptarse medidas de urgencia de acuerdo con la modalidad de la lesión o atentado. Si el atentado fuese por difusión tendría que disponerse todas las medidas destinadas a reponer el estado de hecho o de derecho cuya modificación sería o es postulada en la pretensión central. En este sentido el juez podrá prohibir la impresión, edición, reedición, circulación del documento con el contenido lesivo; en general, impedir la difusión por cualquier medio de todo mensaje que atente contra la intimidad, la imagen o la voz, de ser el caso podrá incluso ordenar el secuestro de los documentos o materiales y soportes de los mismos. En suma, la medida adoptada tendría que ser adecuada a las circunstancias del caso.

• Decisiones históricas respecto a estos procesos

Ferreira Rubio da cuenta de dos famosas decisiones de la jurisprudencia francesa por las que, precisamente, se ordenó el secuestro de todos los ejemplares de un diario que contenía informaciones y fotografías atentatorias contra la intimidad, el argumento central para la procedencia de la medida fue que si la publicación no era inmediatamente retirada de la venta, la sentencia de fondo no daría lugar más que a una reparación indirecta e incompleta; y que la reparación a posteriori siempre resulta insuficiente en los casos de atentados contra la intimidad.

En 1963, una película en la que se exponía aspectos de la vida íntima, amorosa y sexual de Benito Mussolini y Claretta Petacci, después de su trágico fallecimiento, sin contar con el asentimiento de sus familiares más cercanos, mereció la sentencia de la Corte Suprema amparando la intimidad violada. El fallo dejaba sentado que la divulgación de noticias sobre la intimidad de una persona era lesiva a la libertad de autodeterminación en el desarrollo de la personalidad del hombre como individuo.

Santos Cifuentes acudiendo a la jurisprudencia francesa cita el caso de la vida sentimental de Carolina de Mónaco. El Tribunal de Gran Instancia en sentencia de 1977 resolvió que las aventuras amorosas de Catherine Denueuve no debían ser llevadas a conocimiento público.

• En nuestro territorio

En el país tenemos el caso ―La señito‖ de la ex vedette y ex conductora de televisión Sonia Mercedes Gisela Valcárcel Álvarez quien ante la inminente divulgación del volumen 2 de ― La Señito en el que su ex modelo y ex pareja Carlos Alberto Vidal Andrade difundía su vida íntima tanto familiar como personal interpuso demanda en proceso de conocimiento contra Carlos Alberto Vidal Andrade y la empresa San Borja Ediciones S.A.

En el proceso principal (proceso de conocimiento) Sonia Mercedes Gisela Valcárcel Álvarez postuló, acumulativamente, como pretensión principal la inmediata cesación de los actos lesivos atentatorios contra su intimidad personal y familiar; accesoriamente postuló la pretensión indemnizatoria de USS/1´000,000.00 más intereses legales.

El proceso concluyó mediante sentencia estimatoria de fecha 26 de octubre de 1999; ordenó que los demandados Carlos Alberto Vidal Andrade y San Borja Ediciones S.A cesen definitivamente en los actos lesivos que atentan contra la intimidad personal y familiar de la demandante Sonia Mercedes Gisela Valcárcel Álvarez, prohibiéndoseles a los referidos demandados la impresión, reimpresión, edición, reedición, publicación, distribución y/o comercialización en forma parcial o total del libro titulado ―La señito‖, o bajo cualquier otro título. Ordenó que los demandados Carlos Alberto Vidal Andrade y San Borja Ediciones S.A paguen en forma solidaria a la demandante Sonia Mercedes Gisela Valcárcel Álvarez el equivalente en moneda nacional de US$ 500,000.00 al tipo de cambio a la fecha de su pago por concepto de indemnización por el daño moral causado, más intereses legales; costas y costos del proceso.

En el proceso cautelar solicitó al órgano jurisdiccional medida innovativa consistente en:

1. Que se ordene a San Borja ediciones S.A. o cualquier otra empresa, entidad o persona, la inmediata suspensión de la impresión, reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución a través de cualquier medio y/o por intermedio de cualquier persona o entidad en especial a San Borja Ediciones S.A. y a Carlos Alberto Vidal Andrade (autor) del libro titulado ―LA SEÑITO editado y distribuido actualmente por San Borja Ediciones S.A., a través del diario REFERENDUM‖.

2. Que se prohíba a San Borja Ediciones S.A. y a Carlos Alberto Vidal Andrade la realización de cualquier cesión de derechos, cesión de posición contractual o cualquier acto de disposición sobre los derechos de imprimir, reimprimir, reeditar, publicar, comercializar y/o distribuir por cualquier medio la obra ―LA SEÑITO‖ hasta que se resuelva el juicio principal que esta cautelar origine.‖

La pretensión cautelar fue admitida íntegramente mediante auto de fecha 26 de febrero de 1999; la decisión cautelar fue la siguiente:

a) Se ordena a San Borja Ediciones S.A, a Carlos Alberto Vidal Andrade o cualquier otra empresa, entidad o persona, la inmediata suspensión de la impresión, reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución a través de cualquier medio y/o intermedio de cualquier persona o entidad, de la totalidad o parte del libro titulado ―La señito‖.

b) Se prohíbe a San Borja Ediciones S.A y a Carlos Alberto Vidal Andrade la realización de cualquier cesión de derechos, cesión de posición contractual o cualquier acto de disposición sobre los derechos de impresión, reimpresión, reedición, publicación, comercialización y/o distribución por cualquier medio, de parte o totalidad del libro titulado ―La Señito

Las consideraciones contenidas en el auto de primera instancia son de mero trámite, rutinarias, adolecen de liviandad argumental, a diferencia de las contenidas en el auto superior de fecha 14 de junio de 1999 , confirmatorio del auto apelado que sí presentan alguna consistencia; leamos:

“Primero.- Que para la concesión de toda medida cautelar es necesaria la existencia de requisitos genéricos como son: la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora y la contracautela; teniendo la providencia cautelar entre otras características la de ser provisoria, es decir, que sin necesidad que se haya expedido fallo definitivo, puede ocurrir que las situaciones probatorias que inicialmente convencieron al juez para dictarla se hayan desvanecido.

Segundo.- Que en el caso de autos se ha solicitado la adopción de la medida cautelar innovativa, por lo que es necesario examinar si esta cuenta con las exigencias ya señaladas y además con la característica propia, cual es, el perjuicio irreparable inminente;

Tercero.- Que de la lectura exhaustiva de la obra ―La señito‖ cuyo texto obra en copia de fojas uno a fojas cuarenta y cinco se puede entrever que la narración contenida en la aludida publicación se refiere a hechos relacionados entre la autora y el emplazado, pues basta apreciar el prólogo y las diversas secuencias para suponer válidamente que el libro publicado por el demandado se refiere a la persona de la pretensora ya que se le identifica a través de toda la redacción con la conductora del programa de televisión ―Aló Gisela‖, el que en nuestro panorama televisivo sólo ha sido conducido por la demandante, todo lo que constituyen suficientes hechos que conllevan a este colegiado a determinar que el derecho respecto del cual se pide cautela cumple con el fumus bonis juris (verosimilitud del derecho invocado).

Cuarto.- Que de lo glosado precedentemente es evidente el peligro en la demora, pues de no concederse de inmediato originaría mayores perjuicios, requisito éste que conjuntamente con la contracautela ofrecida han sido satisfechos.

Quinto.- Que, sin embargo, para dar amparo a la medida cautelar es también necesaria la existencia del perjuicio irreparable inminente, el que se configura teniendo en cuenta que al no impedirse en forma inmediata la impresión, reimpresión, publicación y/o distribución de la obra referida, la intimidad personal e imagen de la solicitante resultarían vulnerados, que sea posible resarcimiento monetario a futuro por los probables daños causados, a tenor del artículo 682° del Código Procesal Civil.

Sexto.- Finalmente, es menester señalar que en relación al derecho a la intimidad, la amenaza verosímil de menoscabo o violación puede crear, según las circunstancias, el peligro que justifique la inmediata reacción defensiva, así como la protección jurisdiccional;

4. FIGURAS AFINES

4.1. La disposición provisional

En el derecho alemán, la tutela cautelar es conocida como protección jurídica provisional y es tramitada en un procedimiento urgente especial. La protección jurídica o cautelar se garantiza mediante dos formas: el embargo preventivo y la disposición provisional; la primera, para el aseguramiento provisional de una pretensión dineraria; la segunda, para el aseguramiento provisional de pretensiones no dinerarias.

Las disposiciones provisionales adoptan tres modalidades: la disposición de seguridad, la disposición regulatoria y la disposición de satisfacción o de prestación. Entre estas, la que tiene afinidad con las medidas innovativas es la disposición provisional de regulación.

4.2. Disposición provisional de regulación

La disposición provisional de regulación tiene por objeto la regulación de una situación provisional para despejar perjuicios sustanciales o para impedir amenazas de violencia u otros motivos. Mediante la disposición provisional de regulación pueden dictarse decisiones provisionales sobre la facultad de dirigir los negocios en una empresa cuando en el principal se deduce demanda por exclusión del socio facultado a dirigir los negocios. Mediante estas disposiciones provisionales de regulación también pueden adoptarse decisiones provisionales en caso de violaciones a la propiedad, derecho a la personalidad o de derechos de autor o de patentes, entre otras posibilidades.

II.- MEDIDAS DE NO INNOVAR

Artículo 687°.- Prohibición de Innovar

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

1. CONCEPTO.

Es una medida cautelar excepcional que tiene por finalidad conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Se concede sólo ante la inminencia de un perjuicio irreparable y cuando no resulta aplicable otra medida prevista en la ley. La conservación de la situación existente garantiza la eficacia de la decisión final.

Chiovenda, es quien esboza las ideas centrales de esta medida, al afirmar que ―Se trata de proveer con urgencia al mantenimiento del statu quo, de modo de asegurar la futura satisfacción después de su declaración. A estos pronunciamientos, con los cuales se realiza una tutela de conservación, corresponden las acciones aseguradoras.

El fundamento de la medida cautelar de no innovar, se centra en el principio de inalterabilidad de la cosa litigiosa, sustentado en el aforismo latino lite pendente nihil innovatur, por el cual debe mantenerse el estado de cosas existente al momento de interponerse la demanda; se impide así que durante el transcurso del proceso se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al promoverse el litigio.

La medida de no innovar encuentra sustento constitucional indirecto en lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 139º de nuestra Carta Fundamental, respecto a la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Conforme a este precepto ―Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones...‖ en aplicación extensiva de esta norma las partes tampoco están facultadas para modificar todo aquello que esté sometido a decisión jurisdiccional. Por este fundamento la medida cautelar de prohibición de innovar no puede ser utilizada para interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales firmes, pasados en autoridad de cosa juzgada, ni impedir el derecho constitucional de acudir al órgano jurisdiccional para postular las pretensiones que el interesado considere legítimos. En términos generales no puede postularse medida de no innovar para interferir en la potestad jurisdiccional de otros jueces, impidiendo la prosecución de procesos distintos a aquél en el que se dicta la medida.

La prohibición de innovar está sustentada axiológicamente en los principios de lealtad y buena fe procesales en virtud de los cuales las partes deben abstenerse de realizar innovaciones en la situación existente porque resulta reprobable que mientras el juez despliega sus potestades jurisdiccionales para resolver la cuestión litigiosa planteada, en uno u otro sentido, alguna de las partes o ambas modifiquen el status fáctico o jurídico, intentando alcanzar una ilegítima ventaja.

2. ANTECEDENTES.

El aforismo latino lite pendente nihil innovatur es la acreditación de la existencia de estas medidas en el Derecho Romano. Así, una figura que tenía por finalidad evitar un perjuicio o daño futuro o probable era la cautio damni infecti, con la diferencia de que en este caso consistía en la garantía que se otorgaba para asegurar cumplimiento de la obligación de reparar el perjuicio que podía causar un evento probable.

El antecedente normativo lo encontramos en el Código de las Siete Partidas: en la Partida 3º, Leyes 13 y 14 del Título VII, se decía ―“enagenada non puede, nin deue ser la cosa sobre que es fecho el emplazamiento, fasta que la contienda que han sobre ella, sea librada por juyzio, assi como de suso diximos en la ley ante desta” se plasmaba así el principio de origen romano de la no disponibilidad de la cosa por parte del demandado una vez iniciado el proceso.

Disponía la Ley que era del todo inválida la donación, permuta o venta que hicieran los demandados respecto de las cosas por las que se los demandaba, establece la ley siguiente, en el mismo Título y Partida, que Conforme a la ley 16, el precepto alcanzaba también al accionante.

Se afirma en que los alcances del moderno derecho procesal la interposición de la demanda no conlleva la imposibilidad de enajenar la cosa sobre la que versa el pleito, no obstante, quien la adquiere asume todas las cargas y riesgos emergentes del proceso en curso. Sin embargo, existen situaciones extraordinarias en las que el presupuesto o garantía de eficacia de la sentencia estimatoria a dictarse, es la prohibición de innovar.

La prohibición de innovar bajo una de sus modalidades, la injunction, que se traduce como entredicho, alcanzó en el common law un desarrollo inusitado en otras latitudes, precisamente debido al principio de equidad que lo informa.

La injunction es un mandato judicial provisional mediante el cual un Juez emite una orden o requerimiento de obligatorio cumplimiento para que la parte obligada, en forma temporal, haga o se abstenga de hacer determinados actos para evitar la consumación de un daño amenazante, so pena de ser sancionado civil o penalmente e incluso pagar elevadas cantidades por concepto de daños y perjuicios. Su contenido concreto así como su misma procedencia están al alcance de un amplísimo arbitrio judicial, de forma que su atipicidad resulta máxima por venir aplicándose a los supuestos más diversos, a diferencia de lo que sucede con la tutela inhibitoria en los ordenamientos continentales donde se circunscribe a unas cuantas hipótesis típicas.

Para que la injunction sea procedente se requiere demostrar ante el juez la alta probabilidad de éxito de la pretensión principal y el riesgo de que la ausencia del mandato provoque al solicitante daños irreparables. El demandado puede evitar la injunction, si presta un undertaking, es decir, el compromiso de abstenerse de los actos temidos por el actor, e incluso dar noticia a este de los actos necesarios para evitar el daño amenazante; como puede verse la injunction tiene finalidad preventiva de daños (tutela preventiva) y no resarcitoria de daños

(tutela resarcitoria).

3. PANORAMA DOCTRINARIO:

Destacando la finalidad de esta medida, Ugo Rocco explica que para evitar o abolir la posibilidad o probabilidad de un daño, eliminado un peligro, suprimiendo o eliminando el sacrificio o la restricción del interés contra el cual atenta la situación peligrosa, es absolutamente necesario que la situación de hecho y de derecho que se quiere salvaguardar, quede inmutada, es decir, que se conserve el estado de hecho y de derecho durante todo el tiempo necesario para el desenvolvimiento de la función jurisdiccional, esto es, durante todo el tiempo necesario para la declaración de certeza, para la condena y para el inicio de la realización coactiva sobre el patrimonio del obligado.

Linares, define la prohibición de innovar como aquella "medida precautoria dictada por un órgano judicial intimando a cualquiera de las partes se abstenga de alterar, mientras dura el pleito, el estado de cosas sobre que versa o versará la litis, existente en el momento de notificarse dicha medida.

En opinión de Podetti, es una medida cautelar que tiene por finalidad preservar el status quo, es decir, un estado de cosas así como la seguridad de los bienes comprendidos en el litigio, en tanto el proceso se desarrolla y resuelve; evita que la pretensión del demandante vencedor resulte de imposible cumplimiento o menoscabado por las innovaciones o alteraciones introducidas en el curso del proceso y por otro lado, que no se perturbe la paz, ni se dañen o perjudiquen bienes o servicios de interés común.

Eduardo J. Couture afirma que estas son medidas cautelares negativas y añade que ―En esta clase de providencias se procura, ante todo, impedir la modificación del estado de cosas existente, al tiempo de la petición, en vista de evitar el daño que pueda surgir de su modificación. El carácter negativo surge de que no anticipan la ejecución de un acto, sino que la detienen: p. Ej., prohibición de innovar, ya sea en materia de derecho privado o de derecho público; prohibición del corte de árboles; prohibición de explotar una mina; prevención en las acciones de obra nueva; no alteración en el cumplimiento de los servicios públicos; suspensión preventiva del acto administrativo, etc."

Por su parte Alsina decía que independientemente de las medidas necesarias que puedan solicitarse para impedir la enajenación de la cosa o para extender los efectos de la sentencia a terceros (anotación de la litis), el juez debe tener la facultad de que no se altere la situación de hecho o de derecho para que la sentencia pueda otorgar al ganador en forma plena y estricta el bien de la vida solicitado. Ello en verdad otorga a la medida una particularidad del todo propia.

4. PRESUPUESTOS

Los presupuestos para el dictado de esta medida cautelar, en principio, son los mismos exigidos para el dictado de las medidas cautelares en general, sin embargo, las particularidades de la prohibición de innovar determinadas por su finalidad, otorgan individualidad a aquellos.

4.1. Sobre la verosimilitud del derecho:

La apariencia o aspecto exterior de derecho, encarnada en la expresión latina Fumus boni iuris en su acepción jurídica puede traducirse como alta dosis de razonabilidad o la razonable apariencia de que la parte recurrente litiga con razón.

La estimación de una demanda cautelar exige del juez el despliegue de una actividad cognitoria sumaria o juicio de razonabilidad para la comprobación de la verosimilitud del derecho invocado; no está destinada a producir certeza judicial sino únicamente considerable probabilidad de amparo de la pretensión principal, quien solicita la medida cautelar debe aportar una justificación inicial de su

Derecho.

Como se destacó en capítulo precedente, no basta, sin embargo, la simple afirmación de tal justificación, el actor debe aportar el suficiente caudal probatorio del cual se derive la apariencia de derecho a su favor, así como el peligro en la demora u otra razón justificable.

4.2. Sobre la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable.

Interesa tener presente como guía de reflexión, el principio general del derecho según el cual la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón‖203 lo cual implica el deber de todo ordenamiento jurídico de prevenir la amenaza o la perpetración de un daño con ocasión de la petición y el otorgamiento de tutela judicial efectiva.

Pues bien, el matiz especial que este presupuesto presenta en la medida cautelar no innovativa es “la inminencia de un perjuicio irreparable”. Ésta se refiere a aquella situación fáctica o jurídica cuya alteración pueda afectar la pretensión reclamada; en esta amenaza radica el peligro, cuya perpetración podría generar perjuicios irreparables. Por ello el perjuicio, avizorado como amenaza, no puede ser incierto, remoto o difuso sino inminente e irremediable por ser de imposible reparación, corresponde al juez aplicar el test de proporcionalidad para amparar o desestimar la medida cautelar solicitada.

Sobre el particular, enfatiza Gustavo Daniele que en lo tocante a que el mantenimiento o alteración pudiera influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible, implica ello que el fallo no sólo no ha de poder cumplirse en la forma debidamente pretendida, sino que, aún lográndose un cumplimiento disminuido del mismo, se constituye dicha circunstancia en un grave perjuicio por reparación difícil, si no imposible. En tal sentido se ha dicho que lo que realmente interesa es el concepto de irreparabilidad del perjuicio a efectos de otorgar la cautela en cuestión, o bien que la finalidad última de la misma es evitar que la sentencia pueda resultar ilusoria en cuanto que, intentando alterar el estado de cosas existente al iniciar el proceso, se produzca un daño irremediable que ha de tornar inútil la futura sentencia.

El daño como concepto jurídico y económico es propio no sólo del derecho privado, civil y comercial, no sólo del derecho público interno (constitucional, administrativo, penal) o internacional, sino también del derecho procesal, puesto que representa un concepto jurídico fundamental. Todo daño provoca, en general, detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia; el daño jurídico, en consecuencia, puede considerarse como la sustracción o disminución de un bien, pero al mismo tiempo puede concebirse como la supresión o afectación de un interés, sea éste tutelado por una norma jurídica en la forma de un derecho subjetivo, sea tutelado en la forma de un simple interés.

4.3. Sobre la contracautela.

Las medidas cautelares se dictan a petición de parte, salvo casos excepcionales, por consiguiente la responsabilidad central recae en el solicitante quien por tal razón debe ofrecer contracautela suficiente, como corresponde al juez fijarla prudencialmente. Sobre los demás aspectos nos atenemos a lo expuesto en el capítulo sobre teoría general cautelar.

5. OPORTUNIDAD.

A tenor de lo que dispone el artículo 608º del CPC la medida cautelar puede ser solicitada y dictada antes del inicio de un proceso (debe entenderse principal o cautelado), esta es la regla.

Antes de la vigencia del Decreto Legislativo 1069 que modificó aspectos importantes del proceso cautelar, el artículo 687º del CPC establecía que ―Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá sólo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley‖.

El dictado de la medida de no innovar destinada a conservar la situación de hecho o de derecho, exigía como condición la existencia de una demanda admitida, es decir, no podía adelantarse la petición ni el dictado de la medida cautelar. Esta situación ha sido revertida al dictarse el 28 de junio de 2008, el decreto legislativo 1069, y establecer la posibilidad de solicitarse esta medida cautelar para “…conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda…”

De este modo, en la actualidad la medida cautelar de no innovar también puede ser solicitada antes de iniciarse el proceso principal.

6. FIGURAS AFINES

Entre las figuras cautelares afines a la prohibición de innovar tenemos a la disposición provisional de seguridad o de prestación del derecho alemán, y la inhibición general regulada en el derecho argentino.

6.1. La disposición provisional

En el derecho alemán, la tutela cautelar es conocida como protección jurídica provisional y es tramitada en un procedimiento urgente especial. La protección jurídica o cautelar se garantiza mediante dos formas: el embargo preventivo y la disposición provisional; la primera, para el aseguramiento provisional de una pretensión dineraria; la segunda, para el aseguramiento provisional de pretensiones no dinerarias.

Las disposiciones provisionales adoptan tres modalidades: la disposición de seguridad, la disposición regulatoria y la disposición de satisfacción o de prestación.

6.2. Disposición provisional de seguridad

Resulta admisible la disposición provisional de seguridad cuando con relación al objeto litigioso se teme que por un cambio de la situación existente la realización de un derecho se ve frustrado o dificultado de modo sustancial. Su objeto es la seguridad de una pretensión no dineraria, así por ejemplo para la seguridad de una pretensión de entrega puede ordenarse una prohibición de enajenación o la entrega de la cosa debida a un depositario judicial. El tribunal determina discrecionalmente qué disposiciones son necesarias para el logro del objetivo a asegurar. Deben existir circunstancias que según juicio objetivo de una persona sensata hagan temer riesgo para la realización de una pretensión Individual con base en inminentes modificaciones de la situación momentánea.

6.3 La inhibición

Es una medida cautelar que afecta la disponibilidad de derechos reales, genéricamente, sin recaer, como el embargo, en uno o más de ellos, y es de excepción, a falta de la posibilidad de trabar embargo o disponer de las otras medidas encaminadas a asegurar la ejecución forzosa. Constituye una medida cautelar que se traduce en la interdicción de vender o gravar, genéricamente, cualquier cosa, inmueble o mueble registrable de que el deudor pueda ser propietario en el momento de anotarse la medida o que adquiera con posterioridad.

IV.- CONCLUSIÓN

Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre sí a las medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobretodo en su finalidad, cual es la de servir a la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un correlato mediato: coadyuvar a la eficacia del ordenamiento procesal en general, empeño en el cual concurren con las demás instituciones del derecho procesal.

Todas las medidas cautelares, además de la finalidad descrita, tienen también un mismo sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus solicitantes, al cual el órgano judicial tiene la obligación constitucional de responder. Dicha respuesta es posible gracias a determinados principios procesales, que dan forma a un poder genérico de cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho poder, en último término, es reconocido en la legislación nacional y en las legislaciones extranjeras consultadas mediante la regulación de la denominada “medida cautelar genérica”.

Las medidas innovativas y de no innovar, más allá de representar un determinado criterio de clasificación, significan diversas formas de expresar dicho poder de cautela procesal. Ellas nos muestran dos clases de efectos de dicho poder, dos formas de servir a los fines de un proceso. Dentro de tales márgenes, su validez como categorías doctrinarias es indiscutible.

En el terreno normativo, ambas formas de cautela han sido reconocidas expresamente en el Código Procesal Civil a partir de la inminencia de un perjuicio irreparable que exigen para su concesión y de su excepcionalidad, como caracteres comunes entre sí y a la vez diferenciadores de las otras medidas cautelares. Luego de ello (y más allá de los comentarios efectuados en este trabajo), las medidas de innovar y de no innovar han sido desarrolladas por diversas normas especiales, frente a institutos sustanciales concretos, sin las mencionadas particularidades reconocidas en la norma procesal marco.

De acuerdo a lo anterior, las normas peruanas (y por ende su aplicación), no reconocen uniformemente la inminencia del perjuicio irreparable y la excepcionalidad que sirvieron para incluir en nuestro ordenamiento legal a las medidas de innovar y de no innovar. Dicho fenómeno, no debe ser estudiado ahondando en la conceptualización y diferenciación de ambas figuras, sino comprendiendo que ellas, antes que conceptos excluyentes, son categorías que deben ser utilizadas en la manera más conveniente al logro de sus fines. Recuérdese que todo concepto del Derecho procesal será importante en la medida que sirva al cumplimiento de la finalidad para la cual fue regulado.

Así, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un poder genérico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y extranjera), antes que regular las “medidas innovativas” y “medidas de no innovar”, debería incidirse normativamente en el “efecto innovativo” y “efecto conservativo” que pueden desenvolver ciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se otorguen ante alguna pretensión propia del proceso contencioso-administrativo, frente a la amenaza a un derecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de accionista, contra actos que violenten o intimiden a un niño o adolescente, etc.

Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecución forzada de una decisión definitiva (con teoría, regulación, jurisprudencia y, en general, límites aplicativos más definidos), las demás medidas deberían estar clasificadas por sus distintos efectos, no por normas que imponen características diferenciadoras ajenas al logro de los fines del instituto cautelar. En ese sentido, así como algunas medidas pueden tener efecto innovativo o conservativo, otras podrían tener efectos coincidentes con la pretensión principal. El tema está en promover la efectividad de dicho instituto, y una de las vías para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la doctrina, no que esta última condicione y determine el contenido de ellas.

Conforme a ello, además de la regulación del poder cautelar genérico de los jueces, resultaría positiva la consideración de supuestos específicos como los consignados entre los numerales 683 y 686 del Código Procesal Civil, a fin de determinar lineamientos para la protección de derechos que, -sea por su especial naturaleza o por su urgente necesidad de tutela jurisdiccional-, merezcan una preferente atención del legislador, conforme al desarrollo jurisprudencial y doctrinario de cada tema; sin perjuicio del reconocimiento de alguna modalidad procesal urgente que, más allá de lo cautelar, satisfaga pretensiones susceptibles de perecer en breves periodos de tiempo, como ocurre con la defensa de algunos de los institutos mencionados en las anteriores líneas.

V.- BIBLIOGRAFIA

• JIMÉNEZ VIVAS, Javier.

“Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legal peruano”. Revista Peruana de Derecho Procesal, Nº VIII, Lima, septiembre 2005, pp.151-181.

• Carlos Antonio Pérez Ríos

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

Estudio integral de las medidas cautelares en el proceso civil peruano

• Código procesal civil comentado Gaceta juridica

• Código civil comentado Gaceta juridica

• Constitución Política del Perú

• Internet

VI.- ANEXOS

...