El Principio De Proporcionalidad

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Por Orlando Becerra Suárez 1

“El problema de la proporcionalidad consiste en saber si no se está disparando a los gorriones con un cañón”. (PHILIPPE, X. Le côntrole de proportionalité).

1.- Introducción

Se dice que al ser humano le es inherente el conflicto. No es que el hombre sea por naturaleza un ser conflictivo, sino que las relaciones sociales en las que se desenvuelve generan condiciones de tensión debido a que aquél como ser orgánico y viviente tiene consustancialmente necesidades básicas que demandan de elementos tanto materiales como espirituales que las satisfagan. Como quiera que las necesidades, son mayores que los medios de los que se dispone para satisfacerlas, por ser -estos últimos-, escasos, se dice que no hay proporción entre necesidades y satisfactorios.

El conflicto no es del todo negativo, como lo propugnara la teoría hobbesiana, sino que en la visión locksiana, si bien es cierto que es una consecuencia de la interacción humana, está asociado a la búsqueda de encontrar un equilibrio, toda vez que el hombre no busca atacar o destruir a

1 Abogado. Máster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional por la Universidad de Piura. Estudios concluidos de Maestría en Derecho Penal en la Universidad Nacional de Piura. Estudios concluidos de Maestría en Ciencia Política y Gobierno en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

otro hombre, por el contrario persigue fines de protección guiados por ideas de justicia.

El presente artículo no busca desarrollar conceptos relacionados con la teoría del conflicto, sino que, reflexionando tangencialmente sobre su naturaleza óntica, entender que en el ámbito del derecho, concretamente en su manifestación dinámica, siempre habrá presencia de situaciones de tensión o conflicto normativo y, a partir de ello, desentrañar los mecanismos disponibles para la solución de tales posiciones.

Es en esta perspectiva que nos hemos trazado desarrollar el principio de proporcionalidad que ha sido construido dogmáticamente para resolver un ámbito de los conflictos normativos, como viene a ser el conflicto entre principios jurídicos. Para ello, precisamos el contenido normativo de un principio, en general y, del principio de proporcionalidad en particular, acercándonos tanto a las definiciones doctrinales como jurisprudenciales desarrolladas, en este último caso, por el Tribunal Constitucional peruano, así como respecto a su estructura metodológica, para finalmente exponer, a título de conclusiones, algunas ideas finales.

2. Noción de principio jurídico

Por principio, de manera concisa, se entiende como sinónimo de origen, fuente, causa, inicio, base o fundamento. De allí que transpolando al campo de la ciencias, se entiende como el punto de partida de un razonamiento, como un axioma o como verdad teórica evidente, como esencia, como propiedad definitoria, como máxima, como aforismo, etc. Esta amplitud de significancia ha dado lugar para que en el ámbito del derecho, el término

“principio” sea empleado en diversos sentidos; es decir según la naturaleza y especialidad de cada disciplina interna.

Así, en la teoría del derecho, concretamente en la teorización y definición de la naturaleza de la norma jurídica [elemento vertebral de la ciencia jurídica], se ha establecido que ésta puede manifestarse como regla o como principio. Es decir que, no solamente las reglas son entidades normativas, sino también lo son los principios. De allí que se predique en la doctrina moderna del derecho, fundamentalmente en el derecho constitucional y en la filosofía jurídica, que los principios constituyen normas jurídicas encargadas de ordenar, dentro del ámbito del objeto normativo, la realización de algo en la mayor medida posible según las posibilidades jurídicas y fácticas, en contraposición a las reglas que tienen mandatos determinados o definitivos que deben ser cumplidos. Al respecto Alexy señala que “(…) los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales, sino también de las jurídicas (…)” (1993: 86). Es a partir de esta diferenciación conceptual marcada que actualmente se distingue muy claramente entre lo que significa una regla y lo que supone un principio. Así, mientras que la primera sigue un proceso de “subsunción”, a través del cual se determina si el hecho concreto se adecúa al supuesto fáctico que en abstracto ella describe, se aplicará la consecuencia de derecho que prevé, es decir el mandato; caso contrario, simplemente no se aplica. En cambio, el segundo, se manifiesta a través de un proceso de “optimización” que procura que los mandatos sean realizados en la mayor medida posible.

3. Aproximación al concepto de proporcionalidad

El concepto de “proporcionalidad”, en palabras de Fernández Nieto, es más fácil de comprender que de definir (2009: 290). Por proporcionalidad se entiende a aquello que guarda o tiene equivalencia, correspondencia, equilibrio. La proporcionalidad indica o explica una relación de correspondencia, equivalencia o equilibrio entre dos objetos o cosas.

Según el Diccionario de la Real Academia española, proporcionalidad significa “proporción”, relación o correspondencia debida de las partes con el todo, en cuanto a magnitud, cantidad, o grado: las proporciones del cuerpo etc., pero también se define en matemáticas como igualdad de dos razones.

4. El concepto de principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad, que también es conocido como “proporcionalidad de injerencia”, “prohibición de exceso”, “principio de razonabilidad”, entre otras calificaciones, en realidad viene a ser un principio de naturaleza constitucional que permite medir, controlar y determinar que aquellas injerencias directas o indirectas, tanto de los poderes públicos como de los particulares, sobre el ámbito o esfera de los derechos de la persona humana, respondan a criterios de adecuación, coherencia, necesidad, equilibrio y beneficio entre el fin lícitamente perseguido y los bienes jurídicos potencialmente afectados o intervenidos, de modo que sean compatibles con las normas constitucionales (Sánchez Gil 2010: 221). Se trata, por tanto, de una herramienta hermenéutica que permite determinar la constitucionalidad tanto de la intervención o restricción como de la no intervención de los poderes públicos sobre los derechos fundamentales (Castillo Córdova 2008: 113).

El principio de proporcionalidad tiene su origen en la jurisprudencia alemana. Según Castillo Córdova su origen se remonta a las sentencias dictadas en el siglo XIX por parte del Tribunal Supremo Administrativo Alemán en el área del derecho de policía (2008: 114). Luego, es el Tribunal Constitucional Alemán quien lo eleva a rango constitucional, en tanto se deriva del principio de Estado de Derecho. Con posterioridad, el principio de proporcionalidad ha sido recogido e incorporado como principio constitucional por el Tribunal Constitucional Español sobre la base de tres razones fundamentales: i) que se sustenta en la negación u oposición de la arbitrariedad, ii) que es una expresión el principio de Estado de Derecho y iii) tiene una justificación material.

Para Bernal Pulido, el principio de proporcionalidad “admite varias fundamentaciones complementarias, a saber: (i) la propia naturaleza de los principios de los derechos fundamentales; (ii) el principio del Estado de Derecho; (iii) el principio de justicia; (iv) el principio de interdicción de la arbitrariedad” (citado por Grández Castro 2010: 339).

Entonces diremos que el principio de proporcionalidad tiene su base o fundamento valorativo en el orden constitucional, en tanto se convierte en el criterio de equilibrio o modulación entre las acciones que el Estado realiza en el cumplimiento de sus fines y el respeto de los derechos fundamentales de la persona humana. Lo que significa que el principio de proporcionalidad adquiere plena justificación en el ámbito de la actuación de los poderes públicos, en tanto se explicita como filtro de armonía que impide que la actividad del Estado sobrepase los límites exigibles para la consecución de los intereses colectivos cuando los derechos individuales son afectados o menoscabados infundadamente. Se trata, entonces, de conceder

justificadamente a cada principio confrontado lo que razonadamente le corresponde. En efecto, como indica Alexy:

El principio de proporcionalidad forma parte de los principios estructurales, cuya aceptación es necesaria para la satisfacción (óptima) del sistema jurídico. De ahí resulta que, a medida que una regla ofrece menos libertad de movimiento, la razón que la legitima tiene que ser más fuerte. Esto es lo que ocurre en la metodología de los límites de los derechos fundamentales. De ahí resulta que una regla no puede ser una relación estática del ‘si-entonces’, sino que carga en su interior su propia posibilidad de superación. De lo dicho, se puede concluir señalando que el principio de proporcionalidad es una manifestación racional de lo ‘óptimo’ y que, siendo el

...