Escuelas Penales

2 ESCUELA CLÁSICA POSITIVISTA

(dominante hasta principios del siglo XX)

A fines del siglo XIX VON LISZT definía el delito como "acto, contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena". El centro de esta definición lo constituía el acto, la acción entendida como un proceso causal, como un movimiento corporal que producía un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Este acto debía ser, además, contrario a Derecho, es decir, antijurídico, concibiendo, pues, la antijuridicidad como una simple valoración del acto, del proceso causal externo. Con ello aceptaba el concepto de antijuridicidad objetiva desarrollado por IHERING quien, superando la confusión reinante en esta materia en el ámbito del Derecho Civil, había destacado que también la lesión objetiva de las normas jurídicas produce consecuencias jurídicas. Pero naturalmente no bastaba en Derecho penal con la valoración de ese acto, es decir, la culpabilidad concebida en un sentido meramente sicológico, como la relación subjetiva entre el acto y el autor, formando así las llamadas formas de la culpabilidad, dolo y culpa, precedidas por la constatación de la capacidad psíquica del autor, la llamada imputabilidad.

Estas tres características: acción, antijuridicidad y culpabilidad, formaban la esencia del concepto de delito, aunque a veces era necesario, además, añadir algunas características que condicionaban todavía el castigo, pero que no tenían nada que ver con el acto mismo ni con sus elementos, y que debían considerarse separadamente, las llamadas condiciones objetivas de punibilidad (condiciones de procesabilidad, ej. el delito de contrabando que sólo es punible a partir de una cuantía mínima), las excusas absolutorias (inmunidad de los parlamentarios por las opiniones manifestadas en el ejercicio del cargo), etc.

El esquema descrito se distinguía por su sencillez y claridad: la valoración del acto, concebido de un modo causal-objetivo, constituía la antijuridicidad; la valoración del autor y de los componentes subjetivos del delito pertenecía a la culpabilidad. Faltaba todavía, sin embargo, un elemento que diese consistencia a esas valoraciones y las vinculase con la norma jurídica positiva. La acción, de cuya valoración se trataba, debía, por imperativo del principio de legalidad, encajar en la descripción contenida en las normas penales. El descubrimiento de esta tercera característica, meramente formal, pero importantísima, fue obra de BELING, quien en 1906 en su Teoría del Delito dio el nombre de tipicidad a la adecuación de una acción a la descripción contenida en la norma penal.

La tipicidad no tenía para BELING ningún significado valorativo, era simplemente descripción del suceso objetivo externo en la norma penal; la subsunción en ella no significaba todavía nada, pero era el punto de referencia de las sucesivas valoraciones y se convertía así en una característica conceptual del delito.

En esta consideración del delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con una pena, se agotaban todas las posibilidades de análisis del hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todavía está vigente .

Algunos de los grandes aportes de esta sistemática se pueden resumir así: elaboración de un modelo sencillo, simplificado de la teoría del delito, de suma utilidad para los jueces; en lo que se refiere a la crítica político criminal, el causalismo-positivismo da un paso adelante en la consolidación del principio de legalidad. Se critica esta postura porque su simplicidad deja sin solución en el ámbito sistemático problemas como el de las relaciones de culpabilidad que conducen a un derecho en el que prima la responsabilidad objetiva (versari in re ilicita ); no se encuentra una adecuada explicación al tema de la omisión y tampoco se solucionan los inconvenientes que surgen para la punición de la culpa inconsciente.

Se critica de conjunto esta sistemática por contener una falacia naturalista, pues del ser no se deriva ningún deber-ser (esto significa que jamás pueden hallarse baremos normativos para la valoración de la realidad por medio de un análisis empírico de ella). El principal error de VON LISZT fue creer que los problemas valorativos ya estaban resueltos en el C.P., sin advertir todos los problemas normativos

3 ESCUELA NORMATIVISTA O NEOCLÁSICA O NEOKANTIANA

(dominante hasta mediados del siglo XX)

La primera quiebra del sistema clásico comienza a aparecer en su propia base, en el concepto de acción. Pronto se demostró que el concepto causal de acción era incapaz de sostener todo el edificio de la teoría del delito. Ya en 1904 RADBRUCH verificó la imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a un denominador común pues en la omisión no hay movimiento corporal alguno y es por esencia la negación de una acción. Desde el punto de vista lógico no era posible decir que acción (A) era igual a omisión (NO A). Más adelante propuso el mismo RADBRUCH que el concepto de acción se sustituyera por el más concreto de realización del tipo. Lo mismo se podía decir de los delitos mera actividad, porque también en ellos faltaba el movimiento corporal y así, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como decía VON LISZT, intentando salvar peregrinamente su concepto causal de acción, en la "inervación de las cuerdas bucales", sino en el significado social que se les atribuye.

Al mismo tiempo empezó a demostrarse también la quiebra de la tajante separación entre antijuridicidad y culpabilidad según el binomio objetivo-subjetivo. En algunos delitos, como el hurto o la injuria, era imposible calificar la acción como antijurídica, si no se recurría desde el primer momento a determinados elementos subjetivos: el animo de apropiarse de la cosa mueble ajena en el hurto, el animus injuriandi en la injuria, etc. El descubrimiento de ese dato hecho por FISCHER en el ámbito del Derecho civil, fue trasladado al Derecho penal por HEGLER, M.E. MAYER y MEZGER, siendo este último quien presentó el mejor análisis y consecuencias. A partir de este momento ya no se podrá decir que lo objetivo pertenece a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad.

La confusión que este hecho pudo originar entre las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad fue anulada en cierto modo por el descubrimiento de una teoría normativa de la culpabilidad que ya no veía la esencia de esa categoría en una mera relación sicológica entre el hecho y su autor, sino en el reproche que a éste se le hacía por no haber actuado de otro modo pudiendo hacerlo. Sólo así podía explicarse satisfactoriamente porque quedaba impune el autor de un hecho antijurídico que había actuado dolosa o culposamente, cuando se encontraba en una situación extrema de motivación anormal o de necesidad.

Igualmente se acentuaron los conceptos normativos de la antijuridicidad con el concepto de antijuridicidad material como lesión de bienes jurídicos y con la idea de la ponderación de bienes que tuvo su reflejo en la creación de una causa supralegal de justificación en el caso de conflictos entre bienes jurídicos de igual valor. Se pasó con el neokantismo de una antijuridicidad formal a una antijuridicidad material.

La distinción entre tipicidad y antijuridicidad se relativizó también con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo, es decir, de aquellos elementos que requerían de una valoración, como servidor público, documento público, ajenidad, etc. De aquí a considerar que la relación entre tipo y antijuridicidad era más estrecha, sólo había un paso entre una y otra, que como lo indicara M.E. MAYER, debía ser considerada la tipicidad como indicio de la antijuridicidad, criterio que fue llevado hasta sus últimas consecuencias por MEZGER, para quien el tipo era el fundamento, la «ratio essendi» de la antijuridicidad.

Este proceso de transformación que sufre el sistema original de VON LISZT y BELING, se caracteriza por el intento de referir a valores las categorías de la teoría del delito, mostrando así la influencia manifiesta de la filosofía neokantiana que en esta época tuvo su máximo esplendor y reflejo entre los penalistas alemanes, y por el afán de sustituir el formalismo positivista por un positivismo teleológico referido a valores.

En síntesis, con el influjo del neokantismo se recuperó para la dogmática y la sistemática penal la dimensión de la decisión específicamente jurídica, esto es, aquella que tiene lugar según criterios de valor.

4 EL IRRACIONALISMO DE LA ESCUELA DE KIEL

(dominante en el periodo del nacional-socialismo)

El abusivo uso de los conceptos valorativos y el establecimiento en Alemania del Nacionalsocialismo, abrió el campo a la llamada ESCUELA DE KIEL. Para estos el bien jurídico estaba constituido por la dañosidad social de las conductas. La dañosidad social de las conductas se ponía en relación directa con los fines e intereses del Estado, de manera que todo aquello que atentara contra el sano sentimiento del pueblo alemán era delictivo. La defensa del estado Nazi y la pureza de la raza aria se convierten por esta vía en bienes jurídicos que irradian todo el sistema.

Por supuesto que la caída del nazismo luego de su derrota militar sirvió para acabar con los defensores de estas posturas. De aquí que se observe, por ejemplo, en el derecho constitucional un regreso al derecho natural. El camino queda abierto para quienes venían difundiendo las tesis de la acción final.

5 ESCUELA FINALISTA O DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN FINAL

(dominante hasta los años Sesenta)

Los desarrollos precedentes y el derrumbamiento del nacionalsocialismo abrieron la puerta a una nueva e importante transformación sistemática: la teoría final de la acción.

El origen de esta teoría se encuentra, como afirma su propio creador, WELZEL, en la psicología del pensamiento de HÖNIGSWALD y de otros psicólogos y filósofos de la década de los años veinte. Su punto de partida era la vinculación del Derecho a estructuras lógico-objetivas, es decir, a las estructuras del ser tal y como éste aparece en la realidad, que existen de modo previo al Derecho y que no pueden ser modificadas por éste y que, por ello, necesariamente deben ser observadas por el legislador. De acuerdo con este punto de partida se asigna a la ciencia del Derecho penal la misión de elaborar un sistema partiendo de estructuras: "la ciencia del Derecho penal -dice WELZEL- tiene que partir siempre del tipo..., pero desde luego debe ir más allá y descender al ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado". Este ámbito ontológico que sirve de base a la ciencia del Derecho penal no puede ser otro que el concepto de acción; pero este concepto de acción no es simplemente causal-natural, como pretendieron los partidarios del sistema causal, sino final.

La acción, ontológicamente considerada es, según WELZEL, "ejercicio de actividad final"; "la finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines".

Este concepto final de acción es el que sirve a WELZEL, para reestructurar el sistema tradicional, partiendo de la vinculación a las estructuras ontológicas.

La primera consecuencia sistemática que WELZEL extrae del concepto final de acción es la pertenencia del dolo al tipo -desde este momento se hablará de tipo subjetivo-, ya que el dolo no es más que un aspecto o parte de la finalidad, o mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo: La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso causal "ciego" del sistema anterior, sino uno "vidente", guiado por la finalidad. Además este concepto de dolo no se confunde con el tradicional "dolus malus" que comprende también el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural o valorativo.

De este modo, la distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una consecuencia natural de sus premisas y, por ellas mismas, sitúa el dolo como elemento del tipo y el conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa de la culpabilidad.

Se introducen los conceptos "desvalor de acción" (la finalidad del autor del hecho desvalorada por el Derecho) y "desvalor de resultado" (la lesión del bien jurídico). Por esta vía se enriqueció la culpabilidad en torno al concepto reprochabilidad, soportándose sobre tres elementos: imputabilidad, posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y ausencia de causas de exclusión de la culpabilidad.

Otra consecuencia del concepto final de acción en la estructuración del nuevo sistema repercute en el concepto de autor en los delitos dolosos ya que sólo puede ser aquél que tenga el dominio final del hecho y no simplemente el que interponga alguna causa en la producción del resultado. Este concepto de dominio final del hecho es también un concepto ontológico vinculante, por consiguiente, para el Derecho positivo.

El concepto final de acción, en tanto que el dolo es un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los

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