LA CRÍTICA A LOS DERECHOS DE LOS CRITICAL LEGAL STUDIES

LA CRÍTICA A LOS DERECHOS DE LOS CRITICAL LEGAL STUDIES

DUNCAN KENNEDY

Como primeros términos el autor nos explica los dos conceptos en los que se fundamentan los críticos del derecho, el proyecto de la izquierda y el proyecto del modernismo-posmodernista, el primero de ellos quiere cambiar el sistema existente de la jerarquía social, en la dirección de una igualdad mas profanada mientras que el segundo quiere alcanzar experiencias éticas/emocionales/intelectuales.

Los Derechos en la conciencia jurídica norteamericana

LA INTERPRETACIÓN EN EL MODELO POSITIVISTA BASADO EN REGLAS: KENSEL Y HART

Kelsen y Hart, y otros autores de la época, concibieron exclusivamente al sistema jurídico como un agregado de reglas. La norma jurídica es coactiva. Su validez es formal, al hablar de formalidad nos referimos a que esta depende de la aprobación por el órgano competente y siguiendo el procedimiento de ley, Kelsen a transformando su criterio sobre la norma. La validez formal suele vincularse al cumplimiento de una serie de requisitos relativos a las formas y procedimientos para la producción de resultados institucionales, así como a la competencia del órgano del que emanan.

Las normas son entidades no lingüísticas de tipo ideal o abstracto, a las que Kensel denomina “contenidos de sentido” o simplemente “sentido de un acto de voluntad”. Lo importante es el sentido del acto, un deber ser subjetivo, y un sentido objetivo integrado por tres elementos: la acción intencional es considerada como debida no sólo por el autor del acto intencional dirigido al destinatario, sino también desde el punto de vista de un tercero desinteresado; el deber ser subsiste aun cuando desaparezca la voluntad que lo creó, y el deber ser vale y existe aun cuando aquel a quien se dirige, el destinatario, ignore la existencia del acto creador.

La teoría reconoce como única tarea de la interpretación científica el señalar las posibles significaciones y el confiar a las consideraciones políticas la elección definitiva entre las igualmente posibles interpretaciones científico-jurídicas de la autoridad que implica el derecho. Ninguna de las interpretaciones posibles puede denominarse “correcta”. Tal afirmación sirve solo para mantener la ilusión de una seguridad jurídica que en verdad no existe se refiere a la ciencia del derecho, no a su objeto, el derecho. Tanto la creación como la aplicación del derecho por órganos de autoridad son funciones políticas, es decir, funciones determinadas por juicios de valor. El juez en esta visión efectúa una elección entre las posibilidades que la interpretación cognoscitiva muestra, la interpretación de autoridad es un acto de voluntad y de política jurídica, por lo tanto un acto discrecional.

La interpretación autentica o de autoridad está totalmente vinculada a la estructura normativa y escalonada de la teoría de kensel, aunque debe señalarse que la determinación que de la norma inferior realiza la norma superior nunca es compleja. Por ello, en todas las gradas del ordenamiento hay tanto un proceso de aplicación como de creación. De esta manera, en el proceso de creación de nuevas leyes habrá siempre aplicación de la Constitución y de las leyes jerárquicamente superiores, así como en la elaboración de las sentencias existe, junto a la aplicación de las normas generales, un proceso de creación/aplicación se encuentran en los extremos de la pirámide: en la cúspide, en el caso de la producción de la Constitución, sólo hay creación, mientras que en las sentencia de la base sólo existiría aplicación.

En definitiva, dentro de la interpretación, aplicación y argumentación debe de prevalecer la jerarquización de las leyes y normas que nos rigen, ya que nadie puede estar por encima de la ley suprema que es la Constitución Política; recordemos aquí la ya famosa Pirámide de Kelsen.

El objeto de la interpretación kelseniana son normas como portadoras de significados, y no meros textos, y dicha actividad consiste en mostrar esos significados que serán elegidos por un acto de voluntad. De esta manera existe correspondencia entre la concepción de norma de la teoría Kelseniana “contenidos de sentido” o “sentido de un acto de voluntad” con su posición de la interpretación y aplicación de la norma al caso concreto. Que se quieres decir con esto, que la interpretación de la norma tiene un significado u valor que le da el juzgador a la norma al momento de aplicarla, que a su vez el aquel que emite el acto de voluntad.

La teoría de la interpretación presenta grados de irracionalidad considerables pero es fiel a su esquema teórico, a su concepto de norma jurídica y a su esquema de construcción escalonada del ordenamiento. También es consistente con la estructura formal que de la norma concibe Kensel, y con su rechazo a la incorporación de los principios en la interpretación de los tribunales constitucionales.

El sistema jurídico de Hart está conformado exclusivamente por reglas, tanto primarias y secundarias. Su concepción del derecho no incluye a los principios jurídicos. Las reglas primarias, dirigidas a los ciudadanos, imponen deberes. Las reglas secundarias, orientadas hacia la autoridad, prevén actos que conducen no simplemente a movimientos o cambios físicos, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones. Las reglas secundarias son de tres tipos: de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. La regla de reconocimiento sirve para identificar si las proposiciones normativas son o no parte del sistema jurídico. La regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas, simples o complejas; puede consistir en un documento escrito, en algún documento público, un texto de reglas, etcétera. Las reglas de cambio estas promueven la creación y derogación de normas jurídicas principalmente por vías legislativas, aunque también podría darse la modificación de las reglas por vía judicial o administrativa.

En síntesis, el positivismo Kelseniano y hartiano respecto a nuestra materia se distingue por:

a) No elaborar una teoría de la argumentación.

b) Basar el derecho sólo en reglas y no en otros materiales normativos.

c) Abandonar la posición mecanicista del juez de la escuela de la exégesis.

d) La interpretación es un acto de voluntad discrecional.

e) Separa derecho y moral.

f) El juez crea derecho.

g) El derecho es indeterminado.

h) Concebir el derecho desde el legislador y no desde el juez.

i) La indeterminación de las reglas incide en la indeterminación y vaguedad del derecho.

j) En Hart, los estándares jurídicos son elementos contextuales que ayudan a reducir la amplia discrecionalidad de la interpretación kelseniana.

EL MODELO DWORKIANO: PRINCIPALISTA E INTERPRETATIVO

Lo primero que habría que señalar sobre Ronald Dworkin es su manera de abordar el derecho. Dworkin, la perspectiva de análisis del derecho no es desde el legislador sino básicamente desde el juez.

Dworkin, como lo señala Alfonso García Figueroa, despliega sus criticas en tres fuentes: en contra del positivismo jurídico, del realismo y del utilitarismo, sobre y en oposición al positivismo establece la existencia de lo principios como elementos normativos impensables en el marco tradicional constituido por reglas. Con relación al realismo cuestiona la discreción judicial a través de dos argumentos: el democrático y el liberar. Según Dworkin, el juez viola la división de poderes si se admite algún tipo de discrecionalidad; el argumento liberal le sirve para establecer que no cabe legislar ex post facto: no es admisible la aplicación retroactiva de normas. En cuanto al utilitarismo, Dworkin, admite la identificación entre derecho y moral, un concepto fuerte de derecho como “cartas de triunfo”, y un rechazo en las decisiones judiciales a los argumentos consecuenciales de cálculo, propios de utilitarismo.

En Dworkin, la moral no sirve para justificar el sistema jurídico sino como criterio material para determinar la validez de las normas del sistema jurídico. La concepción del derecho en Dworkin en principalista -apertura a la moral- y es obviamente interpretativista porque entiende el derecho desde el lugar asignado al juez en la resolución de casos, también su posición implica una concepción ideológica del Estado, de ahí su critica al utilitarismo, y la consideración de que los derechos individuales deben imponerse siempre a los dictados de los calculos de coste/beneficio del Estado.

El juzgador, es considerado un elemento importante dentro de la concepción de Dworkin, ya que es él quien da la interpretación a la norma aplicable al caso concreto que resolverá.

“Los jueces deben resolver todos los casos sometidos a ellos dentro de los límites de sus competencias por medio de decisiones fundadas en normas jurídicas generales del sistema”.

*Distingue materiales jurídicos distintos a las reglas (los principios y las directrices).

* Rechaza las teorías semánticas de la interpretación de carácter puramente lingüístico y propone un concepto más que principalista, interpretativo del derecho.

* El modelo interpretativo admite que el juez está precondicionado por elementos contextuales y valorativos.

* Hay una visión hermenéutica del derecho, por lo que los elementos de sentido y de significado son fundamentales.

* Conecta derecho con moral, al grado que parece que quedan identificados.

* Existe en los casos difíciles una única solución correcta.

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