Teoria Pura Del Derecho

REPORTE DE LECTURA

LA TEORIA PURA DEL DERECHO

DERECHO Y NATURALEZA

En la lectura, el autor nos habla acerca de hacer de un Derecho Puro, hacer de él una teoría exacta y objetiva, deslindándolo de otras ideologías o ciencias, para de esta manera transformarlo en una ciencia del espíritu, que sea lo más exacta y objetiva posible.

La teoría pura del derecho, es una teoría sobre el derecho positivo, es por ello que el autor afirma que los acontecimientos reales considerados jurídicos tienen dos elementos: el hecho real y la significación jurídica, esto es, lo que ese hecho significa para el derecho. Kelsen en esta elaboración de su teoría abandona la distinción entre ciencias naturales y ciencias sociales y concibe la realidad como un acontecer donde determinadas conductas, en tiempo y espacio, adquieren un significado jurídico.

En los actos humanos es necesario reconocer tanto el sentido subjetivo, expresión de una decisión interna, sentido objetivo, como el sentido externo que se manifiesta como una conducta visible. En ambas acciones se da una atribución que puede ser o no Jurídica de significado. Un acontecimiento externo es parte de la naturaleza, sujeto a leyes de la causalidad que en poco o nada se distingue de otros similares. Sin embargo, su significado puede ser distinto gracias a la norma.

Kelsen dice que el Derecho son las normas que regulan la conducta de una sociedad, mediante normas. La norma es la clave para comprender un significado jurídico, a través de un proceso intelectual. Kelsen pone el ejemplo de un homicidio y una sentencia de muerte. Fáctica y naturalmente aparecen iguales, sin embargo son distintas por cuanto el primero es un acto contrario al derecho y el segundo ajustado a un código penal y a un código de procedimientos penales. En este último caso, resulta que esa conducta del juez dictando sentencia coincide con el contenido de una norma tenida por válida.

La norma es un acto de voluntad que se dirige al comportamiento de otro para ordenar, prohibir, permitir, autorizar o facultar determinadas acciones con un sentido jurídico propio. Es una regulación positiva y negativa según imponga, limite o prohíba algunas conductas lo que implica obligar, facultar y permitir según los casos. En una conducta tanto lo acontecido como lo significativo configuran la distinción entre ser y deber.

Este dualismo entre el ser y el deber no se encuentran uno al lado del otro sin relación, ya que el proceso legislativo es un conjunto de acciones que establecen un sentido. Un deber objetivo es una norma válida que obliga, dice el autor, a quien se dirige. Además existen normas jurídicas cuya fuente es la costumbre. Kelsen insiste en que la norma jurídica establece el sentido o significado de una conducta. Sin embargo conducta y norma no siempre coinciden

La validez de la norma se manifiesta en el tiempo y el espacio. La validez de la norma se tiene que contrastar con el tiempo, el espacio, las personas e incluso otros ámbitos materiales del comportamiento humano.

Veamos ahora la relación de la normatividad con el sistema social que la establece premiando o estimulando conductas o desalentando y castigando otras. Este proceso se apoya tanto en factores psicológicos como propiamente sociales, por cuanto toda conducta es siempre atribuida a alguien. Al autor le parece dudoso que existan sociedades sin sanciones. No se puede ser indiferente ante la conducta propia y ajena, por eso la sociedad de acuerdo a un orden normativo aprueba unas conductas y rechaza otras.

El orden que impone el derecho, hasta llegar a la coacción o el uso de la fuerza para doblegar una voluntad rebelde y contraria a la norma válida se basa en normas procesales específicas generadas por la comunidad jurídica, que tiene el monopolio de la acción. Los actos de coacción no deben vulnerar las normas jurídicas y los valores que las acompañan. Además, se producen los actos coactivos carentes del carácter de sanciones. Tal es el caso de que órganos policiales priven a personas de su libertad para protegerlos de acciones ilegales o los legalmente declarados en estado de demencia sean internados en clínicas apropiadas, etc. En estos casos la coacción no es para sancionar sino para proteger. Por eso el derecho tiene que garantizar un mínimo de libertad y que el sistema normativo deba precisar qué conductas serán sancionables, dejando un vasto campo de acciones reservadas y protegidas como esfera de la libertad.

Finalmente, Kelsen considera que pueden existir obligaciones jurídicas sin sanción o normas Jurídicas no independientes, es decir, que en el primer caso el desconocimiento o no cumplimiento de la norma no trae aparejada sanción ni coacción; y en el segundo caso, de cumplirse la norma se viola otra más prioritaria. Sin embargo, el autor estima que lo anterior no invalida el carácter coactivo del derecho.

DERECHO Y MORAL

Cuando se dice que el derecho es parte de la moral, no se aclara debidamente si esa afirmación no significa otra cosa que la exigencia natural acerca de la moralidad del derecho o si, por el contrario quiere decirse que por ser el derecho una parte de la ética posee, de hecho, carácter moral; pero esa oscuridad es un punto tan fundamental, sirve para atribuir al derecho el valor absoluto que recaba para si la moral.

Para Kelsen la conducta sólo puede tener valor moral cuando el motivo y la conducta misma se corresponden a esa norma moral. Igualmente nos dice que la moral y el derecho por la forma y el uso de producción de las normas se asemejan. La ley moral también es positiva, por cuanto sus normas derivan de la costumbre, o la propuesta de un profeta. La diferencia entre moral y derecho estriba en la coacción e incluso utilización de la fuerza física. La sanción moral se reduce a la aprobación o rechazo de la conducta sin que en uno u otro caso se pueda recurrir al uso de la fuerza física.

Kelsen no admite que el derecho sea parte de la moral. Se trata de dos órdenes de conducta diferentes. Identificar el derecho con la justicia y concebir la moral como una con valor absoluto se rechaza por el autor. La distinción entre moral y derecho deriva no de valores absolutos, ni siquiera de valores relativos, sino en la ausencia de coacción ante el cumplimiento o no de la norma moral, en cambio el incumplimiento de la norma jurídica puede llevar aparejado el uso de la coacción física hacia el responsable.

EL CONCEPTO DEL DERECHO Y LA TEORÍA DE LA PROPOSICIÓN JURÍDICA

El concepto de Derecho se encuentra totalmente bajo la influencia de la teoría del Derecho natural conservador, ya no supone que el Derecho es una categoría absoluta y eterna, se admite que su conocimiento esta sometido a mutaciones históricas. Pero la idea de un valor jurídico absoluto no desaparece por completo en la idea de la ética de la justicia.

Esta situación manifiesta al Derecho con el concepto de norma o de deber ser, no se discute el valor absoluto de la moral. Sin embargo, la teoría jurídica no niega la existencia de un valor absoluto. Y en efecto, considerando como norma tanto al Derecho como a la moral, se traduce en un deber ser, por lo que el Derecho no carece de un cierto elemento ideológico. Et teoría sigue la tradición de la ciencia jurídica positiva del siglo XIX, para ella, una determinada conducta antijurídica constituía un delito y exclusivamente el hecho de que el precepto jurídico la establece como condición de una consecuencia específica.

El Derecho considerado con un criterio puramente positivista es un orden coactivo exterior, que se convierte en una técnica social. De este modo, carece de todo valor ético o político, porque su valor depende del fin trascendente al Derecho. También esto constituye una interpretación del hecho jurídico. El autor no se interesa por el fin que se persigue con el orden jurídico, sino por el orden jurídico mismo.

Se considera que los actos creadores del Derecho constituyen más medios para provocar una determinada conducta de los hombres, y por tanto es posible concebir el orden jurídico en la regularidad de un cierto curso de la conducta humana.

La manifestación que se hace desde un punto de vista trascendente, no contesta a la cuestión jurídica ¿qué es Derecho?, sino a ¿qué sucede y qué es probable que suceda?; la teoría jurídica pura, que trata de captar el sentido inmanente del mismo y aspira a conocerlo tal como se presenta. Enderezándose a establecer la legalidad autónoma de una ideología, teniendo un soporte en actos naturales, que son los que le dan sentido al Derecho. Lo necesario no es suprimir la ciencia jurídica con la categoría del deber ser o de la norma, sino limitar a su objeto y aclarar críticamente su método.

La teoría jurídica pura asegura su tendencia antiidelógica al aislar el estudio del Derecho de toda relación con la ideología iusnaturalista en torno a la justicia. Está fuera de discusión la posibilidad de validez de un orden superior al Derecho positivo, se impide que la ciencia jurídica lo eleve a un orden superior, o trate de derivar de este la justificación del Derecho. La Teoría Pura del Derecho es la teoría del positivismo jurídico.

EL DUALISMO DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Y SU SUPERACIÓN

El dualismo iusnaturalista consiste en suponer que sobre el orden estatal del Derecho positivo existe un orden jurídico superior o natural. Debe hablarse de ese dualismo abiertamente que se traduce en la antítesis entre Derecho objetivo y subjetivo, entre Derecho público y privado. La función de este, no es únicamente la de legitimar el orden jurídico positivo, si no también poner limites a su configuración material.

La teoría general del derecho sitúa una base de su sistema como contradicción fundamental, pues afirma que el derecho en sentido objetivo como complejo de normas es orden, en sentido subjetivo es interés o voluntad. Primeramente nace en los derechos subjetivos y más tarde e derecho objetivo como orden estatal que protege y garantiza los derechos subjetivos. Por eso es erróneo y antihistórico suponer que los derechos subjetivos son concesiones del derecho objetivo.

Es propio de esta ideología considerar la relación entre derecho, sociedad y economía como una relación de forma y contenido. La teoría general del derecho afirma que no hay mas que deberes morales, esta vinculación normativa no puede designarse sino mediante la palabra “deber”, puesto que le mismo debe moral significa la vinculación que experimenta un individuo por la validez de un orden ético.

Pero justamente para la teoría pura del derecho, el deber jurídico no es más que la norma de derecho aplicada a la conducta concreta. El deber jurídico es la única función esencial del derecho objetivo y es posible que otorgue facultades, derechos subjetivos. Ocurre esto cuando entre las condiciones de la consecuencia jurídica incluye una manifestación de la voluntad del prejuiciado en sus intereses por el acto anti jurídico realizado por otro. La facultad jurídica es un contenido posible, una técnica peculiar de la que puede servirse o no el derecho, según le plazca.

Admitido que el orden jurídico objetivo funda una unidad sistematica entre los derechos y deberes de todas las personas, el derecho de una es siempre el deber de otra por eso el individuo situado en un conflicto al parecer incomprensible con la comunidad es una ideología a la lucha de determinados intereses contra su limitación por un orden colectivo.

Una vez privado el concepto de derecho subjetivo y al de sujeto de derecho de toda función ideológica, la relación jurídica es la relación entre dos hechos, de los cuales, el uno consiste en una conducta humana estatuida en forma de deber jurídico y el otro en forma de facultad y se suprime la orientación subjetivista del derecho.

EL ORDEN JURÍDICO Y SU GRADUACION

El derecho como orden jurídico es un sistema de normas jurídicas y la cuestión que se plantea la teoría pura del derecho es ¿Qué es lo que funda la unidad de una pluralidad de normas jurídicas y porque pertenece a un cierto sistema? Esa norma fundamental constituye la unidad de la pluralidad de todas las normas que constituyen un orden, es por la razón de que su validez puede ser referida a la norma fundamental del mismo. Se puede distinguir dos clases de normas, la primera clase valen en virtud de su contenido que son las normas de la moral y se derivan fundamentalmente de la veracidad.

Segundo, las normas del derecho, su validez no es en cuestión de contenido, vale como norma únicamente porque nació de cierta manera, porque fue producida con arreglo a un método específico. Tienen que ser creadas por un acto especial de determinación positiva, el cual no es ya un acto de la mente sino de la voluntad. Si se pregunta la razón por la cual un acto cualquiera de coacción la contestación es porque ese acto fue prescrito por una determinada norma individual, una sentencia judicial creada de acuerdo con el código penal. Para la teoría para del derecho, esta norma fundamental tiene el carácter de un fundamento hipotético. Suponiendo la validez de dicha norma, vale también el orden jurídico que en ella se basa.

La significación de la norma fundamental se revela con máxima claridad en el caso de un orden jurídico que no es modificado por los cauces legales, sino que es sustituido por orden nuevo. De este modo, tenemos determinado el contenido de un orden jurídico positivo del derecho internacional, que determina: primero que la comunidad constituida por dicho orden tiene claridad de estado y segundo, que aquel gobierno que ha alcanzado el poder a consecuencia de un golpe de estado, debe considerarse como un gobierno legitimo.

LA INTERPRETACIÓN

La interpretación, como proceso espiritual es muy amplio al encerrar operaciones intelectuales, morales y prácticas diversas para coordinar normas de diferente jerarquía. El libro señala que básicamente existen dos tipos de interpretación. Una que llevan a efecto los órganos encargados de la aplicación del derecho y otra la que efectúa una persona privada. Una la realizan los tribunales y otra los individuos, en especial, los abogados.

En el caso normal, la interpretación de la ley de cómo deducir la norma general de la ley, hay una interpretación de las normas individuales puesto que todas han de ser aplicadas ya que el proceso de creación y ejecución pasa de una grada a otra de la pirámide jurídica.

La norma de grado superior, regula el acto por la cual es creada la norma de orden inferior, así prescribe también cual ha de ser el contenido de la misma. En la relación entre la ley y la sentencia judicial o el acto administrativo, háyanse equilibradas la regulación del procedimiento y la del contenido de la norma inferior, que está determinada, pero no es nunca completa. La indeterminación puede ser consecuencia inevitable de la estructura de la norma, ante todo, los distintos sentidos que puede tener una palabra. Se encuentra una discrepancia entre su sentido gramatical y la voluntad del legislador que la creó, finalmente puede ser consecuencia de que las normas que pretendan vigencia simultánea se contradicen.

Desde el punto de vista jurídico positivo, no hay ningún método según el cual una de las distintas significaciones gramaticales de la norma pudiera ser justa o recta. Todos los métodos hasta ahora, no hay llevado una solución posible y los medios usuales de la interpretación carecen de todo valor y no hay un criterio para decidir cuando aplicar uno u otro. La necesidad de la interpretación deriva del hecho de que las normas dejan abiertas varias posibilidades y esa jerarquización de los intereses queda encomendada a la sentencia judicial.

En la aplicación de una norma el legislador ni puede ni debe prever todos los actos para que la norma se haga efectiva o se individualice. De allí ese marco de indeterminación y discrecionalidad de la autoridad competente. Afirma Kelsen que la indeterminación en la aplicación de la norma puede ser intencional o no intencional. En el primer caso es establecido por voluntad del órgano que instauró la norma que ha de aplicarse. El segundo caso se produce cuando la llamada voluntad del legislador o la intención de las partes en un negocio jurídico no coinciden o existe tal discrepancia que hace necesaria la interpretación a través de la jurisprudencia que fijan los órganos jurisdiccionales, tanto respecto de la norma general como de la norma individualizada. Esta necesidad de la interpretación deriva de los múltiples significados lingüísticos que pueda tener a una norma y por lo tanto caben varias interpretaciones.

Kelsen nos dice que lagunas del derecho no se cubren mediante la sola interpretación. Apreciar así las cosas es una ficción. El autor se esfuerza en evitar una tesis que se base en contenidos que alteren la pureza del derecho. Al defender la multiplicidad de interpretaciones en el derecho el supuesto es el esclarecimiento normativo que permita enunciados concernidos al legislador o al menos que la multiplicidad de sentidos se restrinja al mínimo para evitar las contaminaciones político ideológicas tan frecuentes en el derecho.

LOS MÉTODOS DE LA CREACIÓN DE DERECHO

La teoría de la estructura escalonada del orden jurídico, es una teoría dinámica que considera al derecho ya creado, estudiando su validez y su ámbito de vigencia, tiene el punto de vista decisivo para juzgar la creación de las normas del derecho; ésta es la antítesis entre autonomía y heteronomia. Ahora bien, la forma del Estado, es el método con arreglo al cual regula la Constitución la creación de las normas generales, que considera al derecho como un sistema de normas generales, sin tener en cuenta la abstracción e individualización de las mismas.

Si se admite que la distinción decisiva entre el derecho público y el privado no es más que la diferencia de los distintos métodos de la creación jurídica, ya no parecerá tan incongruente.

EL DERECHO Y ESTADO

Las teorías tradicionales del estado y el Derecho consideran sus respectivos objetos como cosas distintas, sin perjuicio de afirmar que el Estado es un ser jurídico, sin embargo, es independiente del orden jurídico. Hoy la teoría del derecho político dice que el Estado es independiente de Derecho y a veces anterior a él, y constituye en su calidad de sujeto de Derechos y obligaciones por él concedidos.

La teoría tradicional no puede renunciar al dualismo, para que el Derecho pueda justificar al Estado que le crea, para someterse después al mismo. De este modo, el Estado, deja de ser un hecho de poder y se convierte en Estado de Derecho, el cual se justifica creando Derecho. Esta teoría convierte al Estado en objeto del conocimiento jurídico al afirmarlo como persona jurídica, puesto que constituye una entidad esencialmente distinta del Derecho.

Pero una vez reconocido como lo ha hecho la teoría pura, el Estado es un orden coactivo de la conducta humana que no puede ser de un orden diferente del jurídico, y se demuestra también que todo acto estatal tiene que ser un acto jurídico. El Estado como persona es la personificación del orden jurídico y como poder, la eficacia de dicho orden. En consecuencia, no es posible concebir al estado más ni menos jurídicamente que al Derecho.

La teoría jurídica pura rechaza y niega únicamente que la ciencia jurídica sea capaz de llegar a la legitimación del Estado por el Derecho o viceversa. La ciencia del Derecho ha de estar al servicio exclusivo de dicho conocimiento si quiere ser verdadera ciencia y no política.

ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL

En este apartado se trata de analizar la naturaleza jurídica del derecho internacional que como conjunto de normas regula la conducta recíproca de los Estados. Kelsen señala que hay una pregunta decisiva y es ¿Estatuye el derecho internacional actos coactivos como sanciones? Como sanciones específicas el derecho internacional establece las represalias y la guerra

Respecto de la guerra se establecen dos tesis. Para la primera la guerra no es ni delito ni sanción, Para la segunda, la guerra sólo se admite como reacción conforme al derecho internacional por cuanto un Estado ha lesionado los intereses o derechos de otro.

Las represalias y en particular las guerras causan daños a las personas y a diversos bienes de manera irreparable, violenta, aun tratándose de una presunta guerra justa. Estas sanciones, de alguna manera pretenden ser encuadradas en el derecho.

El derecho internacional, nos dice el autor, no tiene órganos que funcionen como una división del trabajo, como sucede en el derecho estatal. Las normas que rigen en el derecho internacional son resultado de la costumbre, la convención o el tratado, no por órganos legislativos, sino por los propios Estados interesados o implicados en los sucesos que dan origen a esas normas que pretenden regular no sólo represalias o guerras sino múltiples intereses.

En la construcción escalonada del derecho internacional hay normas generales que obligan y facultan a todos los Estados y se expresan bajo la fórmula pacta sunt servanda, Bajo este principio los sujetos de la comunidad internacional regulan sus relaciones entre sí como estados y con respecto a sus súbditos.

Las convenciones, acuerdos y tratados en el derechos internacional tienen un carácter más particular y no valen para todos, sino sólo para unos de los Estados signatarios. El derecho internacional establece obligaciones y otorga facultades para actuar tanto a los Estados como a los individuos, estos últimos, no de manera inmediata como acontece en las órdenes jurídicas estatales sino de manera mediata, es decir, a través del orden jurídico de cada Estado. El derecho internacional, a través de normas, indica qué debe hacerse u omitirse pero no qué persona.

Al encontrar el jurista dos órdenes jurídicos, por un lado el estatal y por el otro el derecho internacional pareciera que se trata de dos sistemas contrapuestos o en su caso contradictorios.

Para Kelsen ni el derecho estatal ni el derecho internacional son dos órdenes jurídicos opuestos, sino unitarios en razón de que la norma fundante básica de cada Estado establece el principio de coordinación que implica la delimitación de su esfera de validez normativa, mediante el cual se alcanza no sólo unidad sino la coordinación para la validez y eficacia normativa.

Para el anterior propósito, debe existir un tercer orden superior que determine la producción y validez de los otros dos. Esto se alcanza mediante el principio de delegación que liga un orden normativo inferior con otro superior, o este señala cómo debe producirse la norma del inferior para darle validez dentro de límites, tanto a normas generales como individualizadas. El principio de delegación liga unitariamente los órdenes normativos parciales.

CONCLUSIONES

La Teoría expuesta por Kelsen pretende crear una auténtica ciencia del derecho separandola de elementos externos como pueden ser la política o la economía, busca encontrar una Teoría única que pueda explicar todo tipo de derecho.

En la búsqueda de esa Teoría, Kelsen define con gran precisión cual debe de ser su objeto de estudio, y definitivamente no puede ser otro que el derecho en sí mismo, es decir, las normas jurídicas o proposiciones jurídicas que como él mismo lo explica difieren claramente con lo que son las proposiciones del derecho natural. Kelsen se propone estudiar un derecho que es guiado en base a una lógica desprendida de una relación causa y efecto, pero en la que interviene de manera decisiva la voluntad del hombre, a esto lo denomina el principio de imputacion, a diferencia del derecho natural en donde se aplica el principio de causalidad y en el cual la consecuencia es producida por un efecto, sin que en tal proceso hubiere intervenido la voluntad humana. En el caso del principio de imputación, según señala Kelsen se busca un deber ser, en tanto que en el de la causalidad se acata el ser.

Es en el punto antes señalado en donde Kelsen empieza a utilizar uno de los puntos más criticados a su Teoría, ya que al intentar estudiar el Derecho o los ordenamiento Jurídico como una cuestión de ser y no del deber ser, intentando separar de él todo tipo de idealismos, es en donde empieza a plantear la pureza metodológica de su Teoría, con lo cual busca que sean otras disciplinas las que estudien la conducta del hombre en tanto se ve involucrado en diverso ámbitos de la vida, como son el político, el social o cultural, como pueden ser la psicología o la sociología, ya que como ha sido planteado, su Teoría indica que para que el derecho pueda ser considerado como una auténtica ciencia, debe de ser una rama autónoma del saber, una disciplina que se explique por sí misma y que tenga un objeto propio, de tal forma que su objeto no puede ser la conducta humana, sino única y exclusivamente el derecho.

Considero que el tratar de encontrar una Teoría Pura es un gran mérito, sin embargo, el contar con esa Teoría tal vez no nos serviría de nada, ya que no podríamos comprender el pasado de nuestras normas y mucho menos planear su futuro puesto que al hacerlo estaríamos introduciendo elementos del ser, de la vida diaria, de lo que acontece en la realidad y que son precisamente los puntos que motivas que una determinada norma cambie y que caigan sistemas jurídicos obsoletos. El contar con un derecho que no escucha razones y que se pretende justificar a sí mismo nos lleva a la tiranía y a la injusticia, el cual es un valor que al decir de Kelsen, trata de respetar en la exposición de su Teoría, sin embargo, con todos los planteamientos que realiza nos queda muy claro que su postura con relación a la Justicia no es sino de aislamiento ya que ni la rechaza ni la justifica, de tal forma que procura mantener a ese elemento aislado de su Teoría, al cual no puede hablar de justicia o de injusticia, puesto que los postulados o proposiciones se emiten con base en razonamiento lógicos, que atienden al principio de imputación y no pueden calificarse sino únicamente como válidos o inválidos, de acuerdo a que se encuentren o no incorporados en un cuerpo de normas o como proposiciones eficaces o ineficaces de acuerdo al grado de aceptación y de resolución de problemas.

Otro de los puntos a los que Kelsen se refiere es precisamente el problema de la interpretación, con respecto al cual de principio señala que no debe de existir en cuanto al contenido de un mismo ordenamiento jurídico dado que de acuerdo con su Teoría Pura del Derecho, todo ordenamiento jurídico es realizado con la misma lógica, sin embargo puede existir entre ordenamiento de diverso grado de diversos Estados, para lo cual, señala Kelsen, debe de realizarse esta interpretación, realizada de acuerdo con el conocimiento científico del derecho que son interpretaciones llevadas a cabo por personas que no pretenden otra cosa que el mero conocimiento, es una interpretación no obligatoria y que no tiene validez ninguna y que no puede ser introducida en un ordenamiento jurídico.

Reconoce también la presencia de una interpretación de índole jurídico la cual es llevada a cabo por lo órgano del Estado que expresamente se encuentren facultados para ellos, los cuales llevarán a cabo una interpretación con plena validez, que puede ser introducida en los ordenamiento jurídicos y que lejos de perseguir únicamente el conocimiento pretende la prescripción y no solamente la descripción.

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