Derecho Hervada

I. El realismo jurídico clásico hervadiano

El realismo jurídico clásico, en la postura de Hervada, es una comprensión válida del

fenómeno jurídico desde la perspectiva del jurista (principalmente, el juez, aunque también

*

Publicado en Persona y Cultura. Revista de la Universidad Católica San Pablo, Año 3, # 3, UCSP,

Arequipa 2004, pp. 35-71.

** Profesor Titular de Derecho Natural en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica San Pablo de

Arequipa, Perú. el fiscal o el abogado), desde la de aquel que colaborará con la justicia, discerniendo y

diciendo lo que es justo. El jurista tiene al derecho por ciencia práctica: el arte de descubrir

lo justo en cada caso concreto, es el prudente del derecho, el iurisprudente1

.

Partiendo de que las cosas están repartidas y que pueden ser interferidas por otros, Hervada

explica el fenómeno jurídico a partir de dos constataciones fundamentales: el derecho es

objeto de la justicia y la norma jurídica es estatuto del derecho.

1. El derecho como objeto de la justicia

1.1 La noción clásica de justicia

Para Hervada, la justicia que discierne el jurista es la que consiste en dar a cada uno lo

suyo. Un jurista es el que descubre quién tiene derecho y en qué medida y puede indicarle

al deudor cómo satisfacerlo, cómo hacer justicia. Toma la noción clásica de justicia

presente ya en la tradición aristotélica griega, consolidada en la práctica jurídica a través de

los juristas romanos y desarrollada teológica y filosóficamente durante la llamada Edad

Media2

. No ensaya una definición a priori, formal o ideológica de la justicia, la toma de la

conciencia común de los juristas vigente ya por más de dos milenios. En palabras de Santo

Tomás de Aquino: «justicia es el hábito según el cual uno, con constante y perpetua

voluntad, da a cada cual su derecho». Esta definición es casi la misma de Aristóteles, quien

dice que «la justicia es el hábito por el cual uno obra según la elección de lo justo»3

. Se

trata de la fórmula de la justicia de Cicerón: suum cuique tribuens4

, en sintonía sustancial

con la más específica de Ulpiano: ius suum cuique tribuendi5

, donde se percibe con mayor

claridad la identidad entre “lo suyo” y “su derecho (ius)” como veremos más adelante.

El pensador español insiste en que los términos de la fórmula clásica de la justicia no deben

entenderse restrictivamente. “Dar” es también: entregar, devolver, respetar, sancionar. “A

cada uno” hace alusión a una persona en particular, concreta y no a una abstracción: se da,

se entrega, se devuelve, se respeta el derecho (la cosa suya) de un titular concreto, no de

abstracciones. “Lo suyo”, ius suum, será el derecho de alguien, la cosa que le ha sido

atribuida por un título y que la hace derecho exclusivo suyo de algún modo: propiedad,

posesión, etc.6

. No dar (en la misma amplitud de sentido) a alguien lo suyo es cometer un

acto de injusticia, es decir: lesionar un ius7

. El derecho, lo justo o lo suyo, es el objeto de la

virtud de la justicia y asimismo, el objeto del arte del jurista.

1

Ver Javier Hervada, Lecciones propedéuticas de filosofía del derecho, EUNSA, Pamplona 1982, pp. 71-87.

En adelante: Lecciones... Sobre el derecho como arte de lo justo y de lo equitativo, se puede ver del mismo

autor: Introducción crítica al derecho natural, 10ma. Ed., EUNSA, Pamplona 2001, pp. 69-72. En adelante:

Introducción crítica...

2

Ver allí mismo, pp. 93-113.

3

Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, BAC, Madrid 1956, t. VIII, p. 271. (II-II q. 58 a.1). En adelante

solo se mencionará la Suma Teológica según su referencia tradicional.

4

Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., p. 105.

5

Ver allí mismo, p. 106.

6

Ver Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., pp. 32-41.

7

Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 251-302. Según Hervada, la de los juristas es la justicia particular que halló Aristóteles y profundizó

Santo Tomás8

, el hábito de hacer un bien específico: dar a cada uno lo suyo. Pero más

precisamente, la virtud característica del jurista sería la jurisprudencia o prudencia en el

discernimiento de lo justo9

. En ese orden de ideas, si bien la justicia social sería

responsabilidad de todos los ciudadanos y con mayor razón de aquellos que tienen por tarea

la de administrar justicia, el quehacer de los juristas estaría más bien en estrecha relación

con la justicia particular10. Así, para Hervada, el jurista tiene una tarea humilde aunque

exigente: esclarecer lo que en virtud de un título es lo suyo de cada uno, para que así el

deudor lo pueda dar, respetar, devolver, es decir, pueda hacer justicia. El jurista discierne

con prudencia lo justo, el derecho.

1.2 El punto de partida del realismo jurídico

El profesor español encuentra un hecho social fácilmente verificable como punto de

partida: “las cosas están repartidas”, le pertenecen a distintos sujetos o colectividades, son

“suyas”. Así la justicia no atribuye las cosas, sino que se ejerce previa atribución de la cosa,

solo cuando bajo cierto aspecto alguien puede decir que algo es “suyo”. Para Hervada: «El

acto de justicia es un acto segundo, porque presupone el acto de constitución del derecho,

que, en relación a la justicia, tiene la consideración de acto primero»11. Este acto primero o

“reparto” que atribuye las cosas configurando derechos puede ser la misma naturaleza

humana (de allí los derechos naturales como la vida) o la voluntad racional del hombre en

un acto de dominio (de allí los derechos positivos). El hombre, por naturaleza tendiente a su

despliegue personal, dueño de sí y capaz de encaminarse libremente hacia su pleno

desarrollo personal y social, es un ser que se sirve de las cosas racionalmente, y en ese

sentido es capaz de atribuirlas, constituyendo derechos positivos. Para Hervada la justicia

sigue al derecho, es la virtud de cumplir, respetar y satisfacer el derecho, no la de crearlo12

.

Por otro lado, para el iusnaturalista español, solo hay acto de justicia cuando hay relación

jurídica y para que esta se dé formalmente las cosas repartidas deben ser susceptibles de no

estar en poder del titular: «es el hecho del comercio (no en sentido actual, sino en el sentido

primigenio: relaciones sociales de comunicación) entre los hombres...»13. Y añade: «Dar a

cada uno lo suyo, presupone que lo suyo está en poder de otro, o puede ser atacado y

dañado por él (...) la justicia es virtud de las relaciones sociales, esto es, exige siempre la

alteridad o intersubjetividad; siempre reclama dos sujetos: aquel de quien es la cosa y aquel

que, por tenerla (o por poder dañarla) se la devuelve, se la da (o se la respeta)»14

.

8

Ver Santo Tomás de Aquino, La justicia. Comentarios al libro quinto de la Ética a Nicómaco de Aristóteles,

Cursos de Cultura Católica, Buenos Aires 1946, pp. 67-82.

9

Ver Javier Hervada, Apuntes para una exposición del realismo jurídico clásico, en Escritos de Derecho

Natural, 2da. Ed., EUNSA, Pamplona 1993, pp. 762-763. En adelante: Apuntes...

10 Ver Javier Hervada, ¿Qué es el Derecho? La moderna respuesta del realismo jurídico, EUNSA, Pamplona

2002, pp. 24-28. En adelante: ¿Qué es el Derecho?...

11 Javier Hervada, Apuntes..., ob. cit., p. 770.

12 Ver Javier Hervada, Lecciones..., ob. cit., pp. 139-140.

13 Javier Hervada, Introducción crítica..., ob. cit., p. 30.

14 Allí mismo, p. 31. Ver Suma Teológica, II-II, q. 58, a. 2. En nuestra opinión, este punto de partida hervadiano supone en sus dos extremos al sujeto

jurídico en sentido ontológico, a la persona humana en relación. a) Por un lado, solo es

posible la repartición de las cosas no previamente atribuidas por naturaleza humana en

tanto que el hombre, libre y dueño de sí en orden a su plenitud, puede atribuir cosas. b) Por

otro lado, las cosas repartidas se constituyen formalmente en derecho precisamente porque,

al ser interferibles, el hombre, responsable por naturaleza, es capaz de deberlas. Esto nos

interesa de cara a mostrar cómo desde el realismo jurídico clásico hervadiano, la relación

de justicia entre un deudor y un acreedor en virtud de un título, supone la natural condición

humana, piedra angular de los argumentos del profesor español a favor de la existencia del

derecho natural.

1.3 La noción clásica de derecho

Para Hervada: «derecho es aquella cosa que, estando atribuida a un sujeto, que es su

titular, es debida a éste, en virtud de una deuda en sentido estricto»

15. El derecho es una

cosa particular (res) y de allí el nombre de “realismo jurídico”: mi vida, mi libertad, mi

casa. En el mismo sentido lo definen otros tomistas como Cathrein16, Villey17, Vallet de

...