NEOCONSTITUCIONALISMO

ANTECEDENTES

Podemos comenzar diciendo que en el constitucionalismo moderno existen dos grandes tradiciones: la norteamericana y la europea. El neoconstitucionalismo pertenece a la segunda de ellas, aun cuando varios de sus principios e instituciones pueden reconocer su fuente de inspiración en la tradición norteamericana.

El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la sanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia y, más tardíamente a partir de 1978, España. Es como una nueva fase en el marco del proceso histórico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo XVIII, con características propias y diferenciales respecto a las etapas anteriores. De ahí el nombre de neoconstitucionalismo.

Se establece y difunde una cultura jurídica inspirada en derechos, an¬tes que en normas o deberes jurídicos. Esta nueva realidad lleva al crecimiento del rol y de la importancia de la magistratura, que pasa a ocupar un lugar institucional clave, bien diverso del modelo legicentrista decimonónico imperante anteriormente en Europa.

Estas notas producen un cambio notable y progresivo en algunos elementos estructurales del sistema jurídico y también político. Del constitucionalismo inicial que surge en Europa con las grandes revoluciones modernas, se pasa, a partir de la Segun¬da Guerra, a una segunda fase que culmina en lo que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De la constitución considera¬da fundamentalmente como carta política dirigida básicamente al Parlamento, se pasa a su consideración como norma jurídica suprema y de aplicación directa, dirigida fundamentalmente a los tribunales, en especial al tribunal constitucional. Del Estado legal de Derecho se pasa al Estado Constitucional de Derecho, donde la Constitución, mucho más que la ley, se convierte en el centro de todo el sistema normativo. De la centralidad del Estado y de sus prerrogativas, se da lugar a la consideración de la persona humana y sus derechos como ejes del sistema jurídico. De la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces.

DESARROLLO

Sin lugar a dudas, el modelo del neoconstitucionalismo, principalmente a través de la función que encomienda a los jueces, contiene una posibilidad de lograr que los derechos constitucionales estén más asegurados frente a la distracción, desentendimiento o violación por parte de los otros poderes de gobierno. Los derechos a la vida y a la salud, el derecho a la igualdad, los derechos sociales, el acceso a la justicia, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, deben mucho a la labor judicial. La prudente, lúcida y decidida acción de los jueces y en particular de los tribunales constitucionales puede hacer mucho para la mejora del sistema jurídico y político de un determinado país. Esta nos parece que es la principal oportunidad que ofrece este, en alguna medida nueva, paradigma del neoconstitucionalismo.

En lengua castellana la labor de difusión de esta corriente proviene de los centros de investigación constitucional de México, Ecuador y Colombia, a cargo del profesor Miguel Carbonell.

Carbonell considera que existen tres elementos para caracterizar al neoconstitucionalismo: i) nuevos textos constitucionales, ii) nuevos acercamientos teóricos y iii) un insólito activismo judicial a partir de la creación de nueva jurisprudencia.

Los nuevos textos constitucionales ofrecen nuevas y mejores condiciones de posibilidad para el desarrollo de los derechos fundamentales y las garantías de las personas. Estos textos generan las condiciones para re pensar la teoría y la doctrina constitucional, generando nuevas posibilidades para una gramática del derecho; y finalmente con nuevos textos, nuevas posibilidades de doctrina, la actividad jurisdiccional se encarga de desempacar los derechos fundamentales, ampliar los cánones de interpretación constitucional y reinventar si fuera necesario el Derecho en la aplicación a casos concretos.

Si bien las tres características que anota Carbonell son muy amplias y al parecer sólo intentan describir el fenómeno, lo que une y caracteriza estas tres experiencias (constituciones, doctrina y jurisprudencia) es el desarrollo de una racionalidad de expansión del catálogo de derechos humanos (los llamados bloques de constitucionalidad, artículos 256 y 410 en la CPE boliviana), la aplicación directa de los derechos y su correspondiente justiciabilidad (en la llamada tutela judicial efectiva, artículos 109 y 115 de la CPE boliviana) y las transformaciones institucionales de los estados hacia la vigencia de un garantismo constitucional (que Guastini ha denominado constitucionalización del ordenamiento y la institucionalidad jurídica).

Por otro lado, nos parece que el modelo del neoconstitucionalismo tiene dos riesgos principales: la extralimitación judicial y una impronta excesivamente individualista y relativista en la concepción e instrumentación de los derechos humanos que llegue a desvirtuar su contenido y alcance.

En cuanto a la posibilidad de la extralimitación, habrá que estar atentos a no llevar al debate judicial lo que es propio del debate legislativo, incursionando de ese modo en áreas que son propias de la función gubernamental, a cargo de los poderes de base electoral, y para lo que no está debidamente preparado ni diseñado el proceso judicial.

Ciertos aspectos del fenómeno del neoconstitucionalismo no representan una mayor novedad para los sistemas inspirados en el modelo constitucional norteamericano, donde muchas de las notas y características que menciona Guastini ya se daban, aunque con matices diferenciales, desde mucho tiempo atrás, casi desde sus inicios. En todo caso, lo que ha pasado en estos últimos ámbitos es la intensificación del modelo constitucional inicial, potenciado especialmente por el surgimiento y recepción en sede nacional del derecho internacional de los derechos humanos.

La definición más óptima de neoconstitucionalismo, a nuestro juicio, la brinda, entre varios autores, Luis Prieto Sanchís, para quien esta novísima expresión del tradicional Estado constitucional, implica, vía el Estado neoconstitucional, “un cierto tipo de Estado de derecho, una teoría del derecho y una ideología que justifica o defiende la fórmula política designada”.

En cuanto

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