NEOCONSTITUCIONALISMO

NEOCONSTITUCIONALISMO

Sesión privada del Instituto de Política Constitucional del 3 de abril de 2008

NEOCONSTITUCIONALISMO

Por Alfonso Santiago

En los últimos años es frecuente oír hablar acerca del neoconstitucionalismo, sin, a veces, saber con mayor precisión a qué realidad alude este concepto. El propósito principal de esta exposición es brindar un panorama general de esta corriente doc-trinaria, que tiene su origen y desarrollo en el marco de la tradi-ción constitucional europea de los últimos 50 años1.

Podemos comenzar diciendo que en el constitucionalismo moderno existen dos grandes tradiciones: la norteamericana y la europea. El neoconstitucionalismo pertenece a la segunda de ellas, aun cuando varios de sus principios e instituciones pueden reco-nocer su fuente de inspiración en la tradición norteamericana. Su origen histórico más inmediato está en las valiosas elaboraciones

1  Acerca del neoconstitucionalismo se puede consultar la siguiente bibliografía: Carbonell, Mi-guel, Neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2003, obra en la que se publican varios artículos de diversos autores acerca de esta corriente jurídica; Comanducci, Paolo, “Formas de (Neo) Cons-titucionalismo: un análisis metateórico”, Isonomía, nº 16, abril 2002, p. 89; y Constitucionaliza-ción y teoría del derecho, discurso de incorporación a la Academia Nacional de Derecho y Cien-cias Sociales de Córdoba, publicado en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Anales, tomo XLIV, año académico 2005, Córdoba, p. 175; Bernal Pulido, Carlos, “El Neoconstitucionalismo a debate”, en Temas de Derecho Público, n° 76, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, 2006, p. 29; Gil Domínguez, Andrés, “Neoconstitucionalismo formalista y neoconstitucionalismo éti-co”, La Ley, diario del 27-II-06; y “Neoconstitucionalismo y última palabra”, La Ley, diario del 14-III-08; Vigo, Rodolfo, Neoconstitucionalismo: algunos riesgos y algunas prevenciones (en prensa).

3

ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLÍTICAS

jurisprudenciales del tribunal constitucional alemán en los prime-ros años de labor jurisprudencial luego de la sanción de la llamada Ley de Bonn2, aunque su conceptualización y denominación son más recientes y han tenido lugar principalmente en Italia y Es-paña3. Es una corriente jurídica reciente y en proceso interno de conformación y consolidación.

Siguiendo criterios ya propuestos por otros autores, pode-mos considerar al neoconstitucionalismo como un proceso histó-rico, como una teoría o concepción acerca de la realidad jurídica y como una postura doctrinaria e institucional, se podría decir tam-bién ideológica, acerca de la función que los jueces están llama-dos a realizar en una democracia constitucional. En mi exposición intentaré seguir este esquema inicial.

2 Entre muchos otros, se pueden mencionar como ejemplos de esta etapa inicial los siguientes fallos del tribunal constitucional alemán: convalidación de la negación de la personería jurídica a los partidos neonazi y comunista; caso “Elfes”, en el que se declara la inconstitucionalidad de una norma administrativa que negaba la renovación del pasaporte cuando corrían peligro “los intereses de la Nación”, por entender que la aplicación concreta de la norma al caso violaba el derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, que es considerado un derecho que infor-ma todo el sistema jurídico, más allá de los contenidos concretos de otros derechos; caso “Lüth”, en el que se establece que el régimen de responsabilidad civil de la prensa debe ser interpretado a la luz del ejercicio del derecho constitucional a la libertad de expresión; etc. En estas sentencias se aprecia la consideración de la constitución como un orden de valores llamado a informar la totalidad del ordenamiento jurídico alemán. Sobre la postura antipositivista de la jurisprudencia del tribunal constitucional se puede consultar el trabajo de Eduardo Sodero “Sobre el antipositi-vismo jurídico del Bundesverfassungsgericht” (en prensa), y la bibliografía y jurisprudencia allí citada.

3 Pueden ser considerados dentro de las corrientes neoconstitucionalistas autores europeos como Alexy, Zagrebelsky, Ferrajoli, Comanducci y Prieto Sanchís.

4

I) El proceso de constitucionalización de los ordenamientos jurídicos europeos como presupuesto para el surgimiento y el desarrollo del neoconstitucionalismo

El neoconstitucionalismo como proceso histórico se inicia con la profunda transformación que se verifica en los ordenamientos jurídicos europeos con la sanción de las constituciones luego de la Segunda Guerra Mundial y la tarea que, a partir de ellas, comienzan a desarrollar los tribunales constitucionales de los países del viejo mundo. Estas transformaciones son claramente perceptibles, a partir de la sanción de las constituciones de la posguerra, en países como Alemania, Italia y Francia4 y, más tardíamente a partir de 1978, Es-paña. Es como una nueva fase en el marco del proceso histórico del constitucionalismo europeo que tuvo comienzo a fines del siglo

XVIII, con características propias y diferenciales respecto a las eta-pas anteriores. De ahí el nombre de neoconstitucionalismo.

Algunas de estas transformaciones estructurales del sistema jurídico se expanden luego, especialmente a partir de la década del 90, hacia América Latina (por ejemplo, a Colombia, con la constitución de 1990 y la, a veces sorprendente, jurisprudencia de su tribunal constitucional), los ex países comunistas (por ejemplo, Hungría) y otros estados como Sudáfrica, India y Turquía, por la importancia que van adquiriendo dentro de ellos la constitución como norma jurídica y los tribunales constitucionales como ór-ganos que velan por asegurar su supremacía, especialmente me-diante la tutela y el desarrollo de los derechos humanos

...