Neoconstitucionalismo

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ESCUELA DE POSTGRADO

MAESTRÍA EN DERECHO CONSTITUCIONAL

CURSO:

TEORÍA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL

PROFESOR:

DR. EDUARDO HERNANDO NIETO

ALUMNO:

JUAN CARLOS DÍAZ COLCHADO

CÓDIGO:

A20112697

TÍTULO:

“EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LAS CONTRADICCIONES DEL ESTADO CONSTITUCIONAL”

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Índice

Índice 2

Resumen 3

1. Introducción 4

2. ¿Qué había antes del neoconstitucionalismo?: el positivismo jurídico

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3. ¿Cuál es el contexto de surgimiento del neoconstitucionalismo?: el Estado constitucional

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4. Constitucionalismo y neoconstitucionalismo: ¿Qué hay de “neo” en el neoconstitucionalismo?

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5. ¿Cuáles son las consecuencias del cambio de paradigma?: las tesis del neoconstitucionalismo

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6. Recepción del neoconstitucionalismo en América Latina y el Perú

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7. Las tesis del neoconstitucionalismo puestas a prueba: las colisiones entre principios liberales, igualitarios y comunitarios en el Estado constitucional

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8. A manera de conclusión

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Bibliografía

RESUMEN

En el presente trabajo se sustenta que el neoconstitucionalismo, como reflexión teórica sobre el derecho positivo del Estado constitucional, es capaz de presentar una respuesta satisfactoria a la contradicción genética que trae aparejada, debido a que su modelo de Constitución contiene una serie de principios liberales, igualitarios y comunitarios que en el plano de la filosofía política no son conciliables.

1. Introducción:

Bajo la denominación de “neoconstitucionalismo” se agrupan una serie de posturas teóricas surgidas, en los últimos 50 años, en contextos distintos y por autores tan diversos como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky o Carlos S. Nino, que difícilmente podrían siquiera considerarse inmersos en una corriente teórica unitaria (POZZOLO 1998:339) .

Dworkin, en el contexto anglosajón, ha ido evolucionando en su pensamiento pasando de la teoría jurídica (jurisprudence) hacia la filosofía política, desde su célebre polémica con Herbert L.A. Hart en los años sesenta del siglo pasado, dónde sostenía la incapacidad de la tesis hartiana del derecho como un sistema de reglas, ya que supo ver y advertir que la práctica jurídica también incluía la apelación a principios y directrices (policy), hasta sostener su famosa tesis del derecho como integridad, siendo que en sus estudios más recientes ha ido emigrando hacia la filosofía política.

Alexy, en el contexto europeo continental, dentro de su tesis doctoral (1978) postuló una teoría procedimental de la argumentación jurídica (reglas y principios que harían de la misma una práctica racional y por tanto un caso especial del razonamiento práctico general), hasta su famosa teoría de los derechos fundamentales (1985), donde retomando el aporte de Dworkin de que los principios tienen una dimensión del peso, propone concebir a los derechos fundamentales como principios y a éstos como mandatos de optimización, siendo que los mismos pueden ser limitados, pues su aplicación se hace en virtud a las posibilidades fácticas y jurídicas que en el caso juegan a favor y contra de su aplicación. Habiendo presentado una teoría integrada de ambas en el modelo de reglas/principios/procedimientos que el derecho supondría, según el cuál existiría una conexión interna entre la teoría de los derechos y de la argumentación (1994).

Nino, que falleció mucho antes que el término en cuestión naciese y alcanzara carta de ciudadanía, claramente abraza el liberalismo igualitario, y propone una teoría liberal de los derechos humanos (1989) basada en los principios de autonomía, dignidad e inviolabilidad, aunque también postula que el contenido y alcance de los derechos en cada caso deberá ser determinada por los ciudadanos a través del procedimiento democrático deliberativo.

Gustavo Zagrebelsky (1992), desde Italia, representaría la síntesis de los desarrollos neoconstituconalistas con su “diritto mitte”: postulando la centralidad de la constitución y la subordinación de la ley a los derechos, aunque de alguna manera bastante ideologizado, según la crítica que le hace Paolo Comanducci (2002).

Sin embargo, a pesar de estas diferencias teóricas, se postula que existen puntos de coincidencia que permite sostener la presencia de una nueva teoría del derecho que ha superado al positivismo jurídico. Pero, así como el positivismo tuvo como escenario institucional al Estado de derecho, el neoconstitucionalismo tendría como fondo institucional al Estado constitucional, configurado luego de la II Guerra Mundial.

No obstante dicha interrelación entre el neoconstitucionalismo y el Estado constitucional, entre la idea y su contexto, la misma no deja de ser problemática, habida cuenta que el punto de inicio, tanto de la idea como la del contexto, son las constituciones de posguerra que como se sabe no abrazan un ideario político uniforme, sino que están signadas por el pluralismo político, es decir por la convergencia de una serie de ideas no homogéneas e inclusive contradictorias, pero que los pactos políticos las incluyeron en los textos constitucionales, como son los catálogos de derechos de libertad (de raigambre liberal-individual), la inclusión en dichos catálogos de derechos sociales como el trabajo, la educación y la salud (propios del igualitarismo) y también ciertos objetivos o fines de tipo comunitario como la seguridad nacional. Evidentemente, estos elementos pueden y de hecho entran en colisión en la práctica sino pensemos, por ejemplo, en la ley alemana sobre aviación civil aprobada luego del 11 de septiembre del 2001 y que habilitaba al Gobierno alemán a derribar un avión secuestrado por terroristas cuando exista peligro inminente de que éste pueda ser estrellado contra objetivos civiles (Cfr. PAREDES 2008: 367-374), aquí evidentemente existe una colisión entre la máxima kantiana de la dignidad como fin y el fin comunitario de la seguridad nacional.

Estos y otros aspectos problemáticos necesitan ser puestos en evidencia y ser encarados de la mejor forma posible, a fin de encontrar una fórmula armonizadora o, en última instancia, descartar la idea neoconstitucional, por no ser apropiada para dar cuenta de la realidad, y empezar a construir algo nuevo a partir del contexto del Estado constitucional .

2. ¿Qué había antes del neoconstitucionalismo?: el positivismo jurídico

Si distinguimos entre una disciplina y su objeto de estudio, es decir sobre aquella parte de la realidad que es objeto de reflexión teórica de la teoría misma que sobre dicha realidad se realiza, podemos afirmar que una cosa es el derecho que existe y otra el derecho como teoría. El derecho que existe no sería otro sino el derecho positivo, es decir el derecho puesto, el derecho que está en la realidad, constituido por las constituciones, leyes, reglamentos, sentencias (en especial los precedentes ) etc., el llamado sistema de fuentes formales del derecho, así como por ciertas prácticas sociales vinculantes, las llamadas fuentes materiales, como puede ser la costumbre.

La teoría que sobre dicho material se hace a partir de la descripción y/o valoración de su funcionamiento es la reflexión que sobre el derecho positivo realizan los estudiosos del derecho. Describir un objeto es presentarlo tal y como es, sin emitir ningún juicio de valor sobre el mismo. Valorarlo en cambio importa emitir un juicio de valor sobre su conformidad con una determinada moral, que bien puede ser la existente en un momento temporal y espacial determinado (moral positiva) o bien se considera correcta en términos de racionalidad ideal (autonomía y universalidad), con independencia de su ubicación temporal y espacial (moral crítica). En lo que al derecho se refiere, en tanto objeto de estudio, éste puede ser descrito y/o valorado.

Durante la mayor parte del siglo XX, al menos en lo que a Europa se refiere, la teoría del derecho que se encargo de tal labor fue sin lugar a dudas el positivismo jurídico. Sus referentes indiscutibles son: Hans KELSEN (1979 y 1997) y Herbert L.A HART (1963 y el post scríptum 2000 [1991]).

Siguiendo a Norberto BOBBIO el positivismo jurídico puede ser entendido como teoría, como una ideología y como una forma de aproximarse (approach) al estudio del derecho (BOBBIO 1991: 41-72). En el primer sentido, el positivismo se identifica con el estatalismo: el derecho tiene como fuente única de producción al Estado, siendo a su vez un sistema de normas impuesto por la fuerza estatal

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