El Neoconstitucionalismo

SUMARIO: I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO. II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO SEGÚN LUIGI FERRAJOLI. III. PARA ROBERT ALEXY. IV. EN RICCARDO GUASTINI. V. PARA PAOLO COMANDUCCI. VI. EN JUAN JOSÉ MORESO. VII. PARA LUIS PRIETO SANCHIS. VIII. EN ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO. IX. CONFORME A SUSANNA POZZOLO. X. PETER HÄBERLE. XI. JURGEN HÄBERMAS. XII. RAFAEL ENRIQUE AGUILERA PORTALES. XIII. OTROS JURISTAS. XIV. CONCLUSIONES. XV. BIBLIOGRAFÍA.

I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

En general, los derechos que el día de hoy poseen los pueblos ante la autoridad estatal no han sido reconocidos de manera espontánea por el Estado mismo, más bien, han surgido y en su momento histórico se han reconocido a través de exigencias del pueblo; requerimientos que no en pocos casos han ido aparejados del derramamiento de sangre; en fin, han sido el resultado de una lucha ya ideológica en el mejor de los casos, o cruenta en el peor de ellos; por todo ello, podemos afirmar que el constitucionalismo histórico ha ido acompañado por una serie de conquista de derechos.(1) El nuevo paradigma jurídico al que nos referimos es "el neoconstitucionalismo"; surge de los nuevos modelos políticos y jurídicos del Estado constitucional. A partir de la Segunda Guerra Mundial se esbozan las características del constitucionalismo contemporáneo. (2) y también su constante evolución en muchos sentidos. El neoconstitucionalismo busca la interpretación del derecho en base a principios, valores y reglas, se busca una visión más amplia de la constitución en base de principios y valores, no solamente de reglas. (3) El constitucionalismo contemporáneo concibe a la Constitución como un ente viviente, como una norma abierta, no cerrada al cambio, con apertura a modificaciones. Este paradigma se sustenta en la interpretación, la argumentación, la –omnipresencia de la constitución– implica que debe ser el objeto que mida todas las cosas; de igual manera los límites al poder aparecen como una de las características del neoconstitucionalismo, "en el Estado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que todos están sujetos a la ley constitucional" (4).

Aguilera Portales considera que el neoconstitucionalismo en cuanto a sus orígenes, puede ser ubicado desde dos perspectivas; la material y la conceptual. Bajo la perspectiva material, considera las normas y Tribunales constitucionales en los que se materializa; así, en Alemania tenemos a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y al Tribunal Federal Constitucional Alemán (1951). En Italia tenemos a la Constitución de 1947 y a la Corte Constitucional de 1956, luego en España (1976) y Portugal (1978). En la perspectiva conceptual a fines del anterior y a inicios del presente con la Escuela Genovesa, los iusjuristas Paolo Comanducci, Riccardo Guastinni, Susana Pozzolo, comenzaron con los intentos de sistematización de éste nuevo paradigma; en efecto, Aguilera Portales determina que "se atribuye el uso del término –neoconstitucionalismo– a Susana Pozzolo durante el desarrollo del Congreso Mundial de Filosofía del Derecho" (5)

El Doctor Aguilera Portales considera como padres de éste nuevo paradigma a Peter Häberle, Klaus Stern, Böckenforde y Martín Kriele (6) entre otros, y fue precisamente a raíz de los totalitarismos existentes en el mundo, tales como el nacionalsocialismo y fascismo, así como de las Guerras Mundiales,(7) así es que se justifica un camino o viraje hacia un "Estado Constitucional", a partir de éste enfoque, ya no hablamos simplemente de un "Estado de Derecho" situación ésta que predominó en los siglos XIX y más de la mitad del XX, –y que sigue predominando en muchos países que aún no se involucran en esta dinámica jurídica– pues como advertimos, ahora, la tendencia es avanzar y consolidar el "Estado Constitucional" o bien valdría decir el Estado Constitucional de Derecho, pues como lo señala Aguilera Portales, el Estado constitucional abarca al Estado de Derecho, pero no a la inversa.(8) El mismo autor expone una clara diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional.(9) Un Estado Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado Constitucional. El Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones jurídicas como principio de legalidad, división de poderes, seguridad jurídica. Sin embargo, el Estado Constitucional especifica que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado, refiere Aguilera Portales. (10)

En el Estado Constitucional de Derecho y además, la constitución se aplica directamente y tiene una eficacia indirecta en todo el orden jurídico; ya no hay supremacía legal pues anterior a ello se consideraba a la ley como la fuente suprema y las demás fuentes eran subalternas o subsidiarias. Así mismo, en virtud de los lamentables sucesos tiránicos se hace imperioso el volver a valorar los textos jurídicos fundamentales y también como parte de la solución, fue el que se crearan los Tribunales Constitucionales en algunos países europeos, con la finalidad de que éstos se encargaran de la defensa de la Constitución.

También puede señalarse como característica del Estado Constitucional el desplazamiento de las categorías de supra e infralegalidad, hacia una descodificación del Derecho. También otra característica propia del Estado constitucional en oposición al Estado de Derecho, el que haya una decreciente densidad normativa constitucional, es decir, como manifiesta Werner Kagi, (11) una Constitución de mínimos que entiende la división de poderes como cooperación natural y no obstrucción o interferencia de unos poderes sobre otros. En cambio, en un Estado liberal de derecho, opera una creciente condensación de normas, lo que se conoce también como –el desbordamiento legislativo– y se pretende de regularizar todo con absoluta precisión, delimitación y restricción de competencias, el Estado Constitucional diferencia y define funcionalmente ámbitos competenciales, pero no de forma rígida ni restrictiva con la finalidad de que exista una mayor cooperación institucional natural entre los distintos órganos del Estado. (12)

A partir de las ideas del neoconstitucionalismo entre otros aspectos, se reitera el principio de supremacía de la constitución, toda vez que una de las características del neoconstitucionalismo tiende a evitar un desbordamiento legislativo, característica del Estado liberal legalista, con ello se busca la omnipresencia (13) constitucional en todos los aspectos no porque la constitución deba reglamentar y especificar todo, sino más bien a partir de los principios que deben estar contenidos en la constitución; las reglas se emiten a partir de dichos principios, por lo que podríamos decir que de la Constitución hacia arriba están los principios, debajo de la constitución aparecen las reglas, o inclusive, si en la constitución hay reglas, éstas deben ser las menos posibles.

Es de precisar que no hay una definición clara de neoconstitucionalismo, nos referimos a distintos neoconstitucionalismo(s), así lo considera Miguel Carbonell y de ello parte cuando presenta la obra Neoconstitucionalismo(s), donde expone el pensamiento de Robert Alexy, Luigi Ferrajoli, Paolo Comanducci, Riccardo Guastinni, Susana Pozzolo, Prieto Sanchís y otros más. De ellos, Luigi Ferrajoli quien sugiere posibles vías de solución del Estado Constitucional, Robert Alexy quien nos ilustra sobre la forma en que la jurisdicción constitucional alemana opera con ideas neoconstitucionalistas en materia de derechos fundamentales; Riccardo Guastini describe las condiciones de la constitucionalización del ordenamiento. Como juristas que tratan aspectos particulares del neoconstitucionalismo tenemos a Luis Prieto Sanchís que nos habla de la ponderación judicial; Juan Carlos Bayón expone las objeciones contramayoritarias hechas a la justicia constitucional; a Juan José Moreso que trata el tema de los conflictos entre principios constitucionales; y Susanna Pozzolo a cerca de la relación entre derecho y moral. Otros han hecho metateorías como Santiago Sastre y Alfonso García Figueroa quienes hablan del papel cometido que debe tener la ciencia jurídica en el Estado Constitucional contemporáneo, y Paolo Comanducci que analiza los tipos de neoconstitucionalismo, Mauro Barbieris analiza la tesis de Carlos Santiago Nino. (14)

De igual manera, en cuanto a su denominación es de precisar que hay quienes simplemente lo denominan constitucionalismo,(15) otros como neoconsti-tucionalismo como el Dr. Aguilera Portales, por ejemplo, o constitucionalismo contemporáneo como Miguel Carbonell, aunque lo usa indistintamente junto con la expresión neoconstitucionalismo.

Como parte del hilo conductor de éste trabajo, expondremos a continuación el pensamiento jurídico de algunos de los más destacados jusfilósofos que han abordado el estudio del Estado Constitucional contemporáneo en aspectos diversos.

II EL NEOCONSTITUCIONALISMO SEGÚN LUIGI FERRAJOLI

La teoría jurídica del distinguido jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli tiene sustento las ideas pertenecientes a la Escuela analítica italiana (Escuela de Turín), cuyo fundador fue Norberto Bobbio, dentro de la cual, se formó una nueva generación de filósofos del derecho. (16) Para el Luigi Ferrajoli ese tránsito equivale a un "cambio de paradigma relacionado con la validez y legitimación sustancial de las normas, Es decir, una norma no será válida por el simple hecho de haber sido creada por el parlamento, sino también

...