Neoconstitucionalismo

ANTECEDENTES

En realidad se entiende básicamente por neoconstitucionalismo a la teoría constitucional que surgió tras la segunda guerra mundial siento los casos de la constitución italiana (1947) y Alemania (1949), de Portugal (1976) y de España (1978) y en Latinoamérica en los casos de la constitución Brasileña de 1988 o la colombiana de 1991 caracterizándose fundamentalmente por la inclusión de un conjunto de elementos materiales en la constitución, dejando de ser esta exclusivamente una forma de organización del poder o de establecimiento de competencias para dirigirse a la concreción de una seria de fines sustantivos.

Considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo. En el primer modelo tiene como idea de la constitución como regla de juego la competencia social y política, en un contexto de igualdad entre los individuos cual desarrollen sus planes de vida dentro de un estado neutral, a diferencia del modelo europeo la constitución es nítidamente un proyecto político de transformación social y política que busca aproximarse a los ideales de la revolución francesa, en el sentido de afirmar valores como el de la libertad y la democracia.

En el ámbito de los desarrollos de la práctica constitucional de las últimas décadas, no cabe duda que los antecedentes del (neo) constitucionalismo tienen que ver con la reconexión entre derecho y moral operada en torno a la crisis de la segunda guerra mundial y la posterior consolidación del constitucionalismo europeo de postguerra. PRIETO SANCHIS, LUIS; Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial, Primera edición, noviembre del 2002

Hablar de neoconstitucionalismo supone hacer referencia a dos cuestiones que deben estudiarse por separado. Por una parte, a una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado el paradigma del estado constitucional; por otro lado, a una determinada teoría del Derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o que da cuenta de ellos, normalmente en términos bastante positivos o incluso elogiosos. Algunos autores defienden en sus textos lo que debería ser el Estado constitucional, otros describen la operatividad que han tenido los cambios generados en su funcionamiento y otros, finalmente, se dedican a analizar las teorías explicativas o justificativas de este nuevo estado de cosas.

Lo que haya de ser el neoconstitucionalismo en su aplicación práctica y en su dimensión teórica es algo que está por verse. No se trata de un modelo consolidado, y quizá ni siquiera pueda llegar a estabilizarse en el corto plazo pues contiene en su interior una serie de equilibrios que difícilmente pueden llegar a convivir sin problemas. En buena medida las ideas del neoconstitucionalismo seguirán estando en el futuro inmediato en continuo cambio, como lo estarán también las sociedades en las que quieren aplicarse. Entendido como concepto que explica un fenómeno relativamente reciente dentro del estado constitucional contemporáneo, el neo-constitucionalismo parece contar cada día con más seguidores, sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América latina (particularmente en los grandes focos culturales de Argentina, Brasil, Colombia y México). Con todo, dicho fenómeno ha sido aún escasamente estudiado y su cabal comprensión seguramente requerirá todavía algunos años.

El (neo)constitucionalismo exige activamente la fuerza normativa de la constitución, como punto de conexión entre el derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientos jurídicos positivos nacionales, imagina la constitución como el depósito cultural en movimiento no sólo de reglas jurídicas, sino también de principios e incluso valores constitucionalizados que tienden el puente entre moralidad y derecho a la hora de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, o a la hora de decidir políticas del derecho. De ahí que exija el filtrado constitucional de todas las decisiones legislativas, gubernamentales, administrativas y judiciales para lograr la eficacia de los derechos fundamentales que hacen a la dignidad y libertad de las personas.

http://biblioteca.universia.net/html_bura/ficha/params/title/neoconstitucionalismo-razonabilidad-practica-marco-teorico-propuesta-maestria-derecho-constitucional/id/53583405.html

Marco Teórico

El neoconstitucionalismo adopta como objeto de investigación, el modelo descriptivo de la constitución como norma, por tal, entiende un conjunto de reglas jurídicas positivas, contenidas en un documento o consuetudinarias, que son, respecto a otras reglas jurídicas, fundamentales (y por tanto fundentes del entero ordenamiento jurídico y/o jerárquicamente superiores a las otras reglas. Además se les atribuye un contenido axiológico: es decir su carácter fundente y superior se debe a que tienen determinados contenidos a los que se atribuye un valor especial).

Para Comanducci, el neoconstitucionalismo como ideología, se diferencia parcialmente del constitucionalismo clásico por acentuar mucho más el objetivo de garantizar los derechos fundamentales, que el de limitar el poder estatal. Este cambio de énfasis se debe a que el estado democrático contemporáneo, a diferencia de aquél al que se oponía el constitucionalismo clásico, no es más visto con temor y sospecha.

Propugna entonces la defensa y ampliación del proceso de constitucionalización, más que describirlo. Destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial estén directamente encaminadas a la concretización, la actuación y la garantía de los derechos fundamentales previstos en la constitución.

Establece una conexión entre derecho y moral (Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky, Robert Alexy, etc.), entiende que en los ordenamientos contemporáneos existe una obligación moral de obedecer a la constitución dadas circunstancias de normalidad. Desde el punto de vista metodológico, el neoconstitucionalismo puede entenderse si se lo contrasta con el positivismo metodológico, siguiendo el célebre análisis de Bobbio, éste afirma que es posible identificar y describir el derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como debería ser. Sostiene la tesis de la no conexión necesaria entre derecho y moral e incluso la conveniencia de estudiar de esa forma el derecho, desde un punto de vista exclusivamente interno.

El neoconstitucionalismo sostiene, por el contrario, la tesis de la conexión necesaria, justificativa entre derecho y moral. En última instancia, cualquier decisión jurídica y en especial, la decisión judicial, está justificada por su deriva de una norma moral. No cualesquiera normas morales, sino aquellas conectadas con el orden jurídico positivo a través de los principios y valores constitucionalizados. Los principios del derecho, operarían tal puente entre la moral objetiva y el derecho positivo. De forma tal, que como lo sostiene Dworkin, en la interpretación judicial y dependiendo de la pericia del juez, puede hallarse la decisión correcta para el caso. Incluso para los llamados “casos difíciles”, que suponen la necesidad de ponderar derechos concurrentes, normas contradictorias, etc.

Un tercer eslabón en el conjunto de fenómenos que abarca el neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto. La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como “una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto”.5 No es difícil imaginar las muchas posibilidades e implicaciones que derivan de este tipo de postulados. Aportaciones como las que han hecho en diferentes ámbitos culturales Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Nino, Luis Prieto Sanchís y el mismo Luigi Ferrajoli han servido no sólo para comprender las nuevas constituciones y las nuevas prácticas jurisprudenciales, sino también para ayudar a crearlas. De los muchos ejemplos que se podrían poner basta citar la enorme influencia de la teoría de los principios y de la técnica de la ponderación de Robert Alexy en las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia (que, por cierto, ha desarrollado la mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda América Latina). Muchas sentencias de la Suprema Corte de México se han basado de forma explícita o encubierta en los textos de Luigi Ferrajoli y lo mismo acontece en varias resoluciones de los jueces argentinos. Gustavo Zagrebelsky ha tenido la oportunidad de hacer aportaciones teóricas de la mayor altura, pero además ha podido ponerlas en práctica en su desempeño como magistrado de la Corte Costituzional italiana. No faltara quien diga que ninguno de esos tres elementos es, en rigor, novedoso, y que no hacía falta inventar una nueva etiqueta para identificarlos, pues ya estaban bien analizados bajo las coordenadas

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