Neoconstitucionalismo

FORMAS DE

(NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN

ANÁLISIS METATEÓRICO*

Paolo Comanducci**

0. Introducción

e parece oportuno subrayar desde el inicio, a fin de evitar ambigüedades

en el análisis que me propongo cumplir, el doble significado

vehiculado por los términos “constitucionalismo” y “neoconstitucionalismo”.

Designan, en una primera acepción, una teoría y/o una

ideología y/o un método de análisis del derecho. En una segunda acepción,

designan en cambio algunos elementos estructurales de un sistema

jurídico y político, que son descritos y explicados por el (neo)constitucionalismo

como teoría, o que satisfacen los requisitos del

(neo)constituciona-lismo como ideología. En esta segunda acepción,

“constitucionalismo” y “neoconstitucionalismo” designan un modelo

constitucional, o sea el conjunto de mecanismos normativos e institucionales,

realizados en un sistema jurídico-político históricamente determinado,

que limitan los poderes del Estado y/o protegen los derechos

fundamentales.

En el primer parágrafo ilustraré –en sus rasgos esenciales y tomándolo

en consideración solamente como ideología jurídica– el constitucionalismo

moderno que se afirma, en la Europa continental, entre el

final del siglo XVIII y los inicios del siglo XIX, y cuya definitiva decadencia

coincide grosso modo con la promulgación de las Constituciones postbélicas.

Realizaré luego, en el segundo parágrafo, una esquemática reconstrucción

histórica de las vicisitudes del modelo constitucional italiano

(análogas, al menos en parte, a las de los otros modelos constitucionales

de la Europa continental).

* Traducción del italiano por Miguel Carbonell

** Universidad de Génova.

M90 PAOLO COMANDUCCI

En el tercer parágrafo, intentaré un acercamiento entre los varios

tipos de neoconstitucionalismo, presentes en el debate jus-teórico contemporáneo,

y los tres sentidos en los que, según Bobbio, se puede hablar

de positivismo jurídico. Distinguiré por tanto un neoconstitucionalismo

como teoría del derecho, un neoconstitucionalismo como ideología del

derecho y un neoconstitucionalismo como método de análisis del derecho,

poniendo algún breve ejemplo de cada uno de ellos.

En el cuarto parágrafo criticaré una variante del neoconstitucionalismo

teórico (representada, por un lado, por Ferrajoli y, por otro, por

Zagrebelsky); avanzaré luego algunas dudas respecto a la ideología neoconstitucionalista;

y, finalmente, atacaré frontalmente el neoconstitucionalismo

metodológico (que me parece además indistinguible, en su

núcleo central, del iusnaturalismo).

Ya que mi tarea es sobre todo la de esbozar las diversas “formas” de

neoconstitucionalismo, no me detendré, si no marginalmente, a ilustrar

las tesis específicas de los autores de los que me he servido para reconstruir

tales formas.

1. El constitucionalismo moderno

Presentaré, en primer lugar, bajo la forma de tres tricotomías, una

especie de esquemática tipología del constitucionalismo moderno1

, entendido

como ideología jurídica.

La primera tipología tiene que ver con los objetos y las pretensiones

del constitucionalismo. La segunda tiene que ver con los medios

institucionales mediante los cuales se quieren realizar los fines del

constitucionalismo. La tercera tiene que ver con los medios políticos

mediante los cuales se quieren realizar tales fines.

a) La primera dicotomía puede ser presentada en dos modos diversos.

Desde un primer punto de vista, podemos distinguir entre constitucio-

1

Sobre la ideología constitucionalista veáse al menos: B. Bailyn, The Ideological Origins of

the American Revolution, The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge, Mass., 1967;

A. Barbera (editor), Le basi filosofiche del costituzionalismo, Laterza, Roma-Bari, 1997; M.

Fioravanti, Appunti di storia delle costituzioni moderne, I. Le libertà: presupposti culturali e

modelli storici, Giappichelli, Turín, 1991; M. Fioravanti, Constitución. De la antigüedad a nuestros

días, Trotta, Madrid, 2001; G. G. Floridia, La costituzione dei moderni. Profili tecnici di storia

costituzionale. I. Dal medioevo inglese al 1791, Giappichelli, Turín, 1991.FORMAS DE (NEO)CONSTITUCIONALISMO: UN ANÁLISIS... 91

nalismo en sentido amplio y constitucionalismo en sentido restringido.

El constitucionalismo en sentido amplio es la ideología que requiere

la creación de una –cualquiera– constitución, a fin de limitar el poder y

prevenir el despotismo. El constitucionalismo en sentido restringido es

la ideología que requiere la creación de un específico tipo de constitución

a fin de limitar el poder, y de prevenir el despotismo.

Desde otro punto de vista, podemos distinguir entre constitucionalismo

débil y constitucionalismo fuerte.

El constitucionalismo débil es la ideología que requiere una constitución

solamente para limitar el poder existente, sin prever una especí-

fica defensa de los derechos fundamentales. El constitucionalismo fuerte

(o liberal) es la ideología que requiere una constitución para garantizar

los derechos y las libertades fundamentales frente al poder estatal2

.

Adoptaré en lo que sigue este segundo punto de vista, que me parece

más adecuado para mis propósitos.

b) La segunda dicotomía es la que existe entre constitucionalismo de

los contrapoderes y constitucionalismo de las reglas. Hago aquí referencia

a, y adopto, la distinción formulada por Bernard Manin3

.

El constitucionalismo de los contrapoderes es la ideología que, a fin

de limitar el poder y/o de garantizar los derechos fundamentales, propone

un sistema institucional de checks and balances. La teoría de

Montesquieu es obviamente la principal fuente doctrinal de este tipo de

constitucionalismo.

2

Sobre los derechos fundamentales, en clave de reconstrucción histórica y conceptual, cfr. G.

Peces-Barba et al., Curso de derechos fundamentales. Teoría general, Universidad Carlos III,

BOE, Madrid, 1995; G. Peces-Barba y E. Fernández (directores), Historia de los derechos fundamentales.

Tomo I. Tránsito a la modernidad- Siglos XVI y XVII, Dykinson, Madrid, 1998. 3

Cfr. B. Manin, “Les deux libéralismes: marché et contre-pouvoirs”, Interventions, 9, 1984,

pp. 10-24. Veáse también B. Manin, “Les deux libéralismes: la régle et la balance” en I. Théry y

C. Biet (directores), La famille, la loi, l’Etat: de la Révolution au Code Civil, Imprimerie NationaleCentre

Georges Pompidou, París, 1989, pp. 372-389; B. Manin, “Freni, contrappesi e confini: la

separazione dei poteri nel dibattito costituzionale del 1787”, en Paolo Comanducci y Riccardo

Guastini (editores), Analisi e diritto 1994. Ricerche di giurisprudenza analitica, Giappichelli,

Turín, 1994, 211-252.92 PAOLO COMANDUCCI

El constitucionalismo de las reglas es la ideología que, a fin de limitar

el poder y de garantizar los derechos fundamentales, propone reconocer

la prioridad cronológica y sobre todo axiológica de una esfera de

libertades individuales respecto a la acción del Estado. Un conjunto de

reglas fundamentales (una constitución o una carta de los derechos) deben

impedir la intrusión del Estado al interior de esa esfera. El constitucionalismo

de las reglas podría también ser llamado, como propone

Manin, constitucionalismo del mercado, si quisiéramos subrayar la preeminente

importancia asignada por el constitucionalismo liberal de inicios

del siglo XIX al derecho de propiedad y a la libertad contractual. La

principal fuente cultural de este tipo de constitucionalismo es, desde mi

punto de vista, el iusnaturalismo voluntarista y racionalista del siglo XVIII.

c) La tercera dicotomía es la que existe entre constitucionalismo reformista

y constitucionalismo revolucionario.

El constitucionalismo reformista es la ideología que requiere al poder

existente conceder, o pactar la promulgación de, una constitución.

El constitucionalismo revolucionario es la ideología que propone destruir

el poder existente y/o requiere al nuevo poder revolucionario otorgarse

una constitución.

Se pueden formular las siguientes relaciones entre los elementos que

componen estas tres dicotomías:

El constitucionalismo reformador y el revolucionario son mutuamente

incompatibles;

El constitucionalismo en sentido amplio comprende, obviamente, el

constitucionalismo en sentido restringido, pero

El constitucionalismo débil y el fuerte son entre ellos incompatibles;

El constitucionalismo de las reglas es incompatible con el constitucionalismo

débil;

El constitucionalismo de los contrapoderes y el de las reglas son

instrumentales respecto al constitucionalismo fuerte.

Más difícil es delinear las relaciones entre constitucionalismo de los

contrapoderes y constitucionalismo de las reglas. Parecen

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