Novedades Del Codigo General Del Proceso

Novedades que el CGP respecto a:

10. DECLARACIÓN DE TERCEROS. De las novedades que el CGP trae en prueba testimonial merecen resaltarse:

a) La eliminación del límite de edad de doce años. Todas las personas son hábiles ahora para testimoniar y el juez deberá adoptar respecto de los menores las medidas apropiadas para la recepción y las reglas pertinentes para la apreciación;

b) La eliminación del testimonio por certificación que contemplaba el artículo 222 del CPC, medida apenas natural en un proceso oral o por audiencias donde debe primar la inmediación. Ahora todos testifican oralmente ante el juez, pero al Presidente y el Vicepresidente de la República se les recepcionará la declaración en su despacho;

c) La doble vuelta de preguntas que se establece en la práctica de la prueba. Dice el numeral 4 del artículo 221 que las partes tendrá derecho a volver a interrogar al testigo, “con fines de aclaración y refutación”;

d) De acuerdo con el artículo 220 del CGP el juez continúa con la facultad de rechazar las preguntas inconducentes, las manifiestamente impertinentes y las superfluas por ser repetición de una ya respondida, a menos que sean útiles para precisar la razón del conocimiento del testigo sobre el hecho.

Rechazará también las preguntas sugestivas y las que tiendan a provocar conceptos del declarante que no sean necesarios para precisar o aclarar sus percepciones, excepto cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.

Lo importante para resaltar es que en los casos de objeciones de las partes a las preguntas, el objetante deberá limitarse “a indicar la causal y el juez resolverá de plano y sin necesidad de motivar, mediante decisión no susceptible de recurso” (artículo 220 CGP).

11. DICTAMEN PERICIAL. Tendrá que aportarse un dictamen pericial siempre que se necesite verificar hechos que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos. Los dictámenes se rendirán por un solo perito y sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen. No son admisibles puntos de derecho, salvo para probar la ley extranjera o la costumbre (artículos 177 y 179).

El dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado, debe explicar los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones y debe presentarse con los documentos que le sirven de fundamento, con los que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito y con las siguientes declaraciones e informaciones previstas en el artículo 226 para que la parte contraria y el juez cuenten con toda la información necesaria para la contradicción y la valoración: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración; 2. Los datos que faciliten localizar al perito; 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración, con los documentos y títulos de experiencia profesional, técnica o artística; 4. La lista de las publicaciones relacionadas con el peritaje realizadas en los últimos diez años; 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en los últimos cuatro años; 6. La lista de casos donde haya sido designado por la misma parte o el mismo apoderado; 7. Si se encuentra en incurso en causales de recusación; 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes a los utilizados en peritajes anteriores y en caso afirmativo explicarlo; 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio y justificar variaciones; 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen.

Ahora se exige de manera más completa y detallada toda la información para conocer la idoneidad, experiencia e imparcialidad del perito, porque el mérito del dictamen no deviene sólo de las conclusiones, sino también de la cualificación del auxiliar, de su recorrido profesional o técnico, de la acumulación de vivencias que sabemos incrementan el conocimiento y las habilidades y de su objetividad. La experiencia suele ser presupuesto de la sabiduría que se exterioriza generalmente en la correcta aplicación del conocimiento.

Con estos datos, y los de localización, se pretende evitar que rindan dictámenes personas inexpertas, ficticias, parcializadas, no idóneas, sin un lugar determinado en el mundo, fantasmas que solo existen en la imaginación y en la firma de un documento, más bien puesta por un desconocido, que no es posible ubicar, ni jamás se logra responsabilizar. El dictamen debe tener un autor conocido, que se pueda ubicar, con experiencia, idoneidad, imparcialidad y a quien se le pueda exigir responsabilidad.

Los peritajes deberán ser aportados en las oportunidades para pedir pruebas o por lo menos anunciados si el término es insuficiente, evento en el cual la aportación se hará en el término que el juez conceda, no inferior a diez días (artículo 227 CGP).

En ningún caso habrá lugar a trámite especial o escrito de objeción del dictamen por error grave. La contradicción del dictamen está regulada de manera especial en el artículo 228 del CGP. La parte contra la cual se aduzca un dictamen podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia para interrogarlo y/o aportar otro dictamen. Estas actuaciones deberán realizarse dentro del término de traslado correspondiente o, en su defecto, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

Si la parte contraria lo solicitó o el juez lo considera necesario, el perito deberá concurrir a la audiencia, en la cual podrá ser interrogado bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, incluso con preguntas asertivas e insinuantes de la contraparte. Habrá doble ronda de preguntas, igual que en la prueba testimonial. Si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendrá valor. Las excusas sólo son admisibles por una vez, por causas realmente justificadas de fuerza mayor o caso fortuito. Si son anteriores a la audiencia podrá señalarse nueva fecha y si son posteriores sólo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia.

Que el perito deba concurrir a la audiencia a sustentar su dictamen significa que los escritos previos por si solos no alcanzan a constituir el medio de prueba, ya que apenas cumplen el propósito de suministrar la información necesaria para la contradicción, anunciar el sentido del dictamen y sus fundamentos y facilitar la preparación de los sujetos procesales para el siguiente paso que es esencial en la producción de esta prueba.

Sustentado el dictamen en la audiencia se garantiza la publicidad y se permite la contradicción mediante el interrogatorio, que es la nueva forma de controvertir los dictámenes en el proceso esencialmente oral. Ya no habrá lugar a la objeción con trámite escrito, aunque claro está los errores graves de los peritos y las demás circunstancias que resten credibilidad a sus opiniones, podrán ponerse en evidencia en los interrogatorios orales y explicarse por los litigantes en los alegatos de conclusión.

Ya habíamos sostenido que la eliminación de la posibilidad de objetar por escrito y, consecuencialmente, la derogatoria del trámite escrito de objeción establecido en el artículo 238 del CPC, con traslado escrito, objeciones escritas, pruebas por escrito y decisión escrita, en manera alguna atenta contra el derecho de contradicción y defensa. Así fue declarado además por la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2011, con ponencia de Luis Ernesto Vargas Silva.

Por el contrario, la presentación del dictamen oralmente en la audiencia y su contradicción mediante interrogatorio oral fortalece la publicidad, asegura la contradicción y vigoriza la transparencia en la práctica de esta prueba. El cambio en el proceso de producción de la prueba no disminuye, sino que agiganta la posibilidad de debate y contradicción, además de suministrar mejores elementos al juez para definir su eficacia o mérito de convicción, porque la prueba se está presentando ante los ojos y los oídos de todos. Es una reforma natural y propia del cambio de sistema esencialmente escrito, por el oral o por audiencias.

En importante anotar que en los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. Se correrá traslado por tres días para aclaraciones, complementaciones o para que se solicite motivadamente, con la precisión de errores, la práctica de un nuevo dictamen a costa del interesado (parágrafo artículo 228 CGP)

Cuando el juez decrete la prueba de oficio o a petición de amparado por pobre, deberá acudir preferiblemente a instituciones especializadas públicas o privadas de reconocida trayectoria e idoneidad (Numeral 2 artículo 229 CGP).

En los dictámenes de oficio el juez tiene que determinar el cuestionario al perito, el término para que se rinda y los honorarios y gastos provisionales que deberán ser consignados a órdenes del juzgado dentro de los tres días siguientes. Si no se consignan el juez podrá ordenar al perito que rinda el dictamen so pena de multa e información a la entidad de la cual dependa o a cuya vigilancia esté sometido (artículo 230 CGP).

Rendido el dictamen decretado de oficio, permanecerá en secretaría a disposición de las partes hasta la fecha de la audiencia respectiva, la cual sólo podrá realizarse cuando hayan pasado por lo menos diez días desde la presentación del dictamen. Es este caso el perito siempre deberá asistir a la audiencia.

Los dictámenes deberán ser apreciados por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia y las demás pruebas que obren en el proceso (artículo 232 CGP).

Las partes, como dice el artículo 233 del CGP, tienen un especial deber de colaboración con el perito. Si no facilitan lo necesario, pero la prueba se logra practicar, el juez apreciará tal conducta como indicio en contra. Pero si la conducta de la parte llega a impedir injustificadamente la prueba, la consecuencia es más grave, porque se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretendía demostrar, además de imponerse multa de cinco a diez salarios mínimos mensuales.

Dicen los artículos 226 y 235 que el perito debe ser imparcial y tiene que desempeñar su labor con objetividad. Precisamente por eso las partes tienen que abstenerse de aportar dictámenes de personas en quienes concurran las causales de recusación de los jueces. El juez debe observar la misma regla al designar un perito. En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad y al apreciar el dictamen el juez tendrá en cuenta estos aspectos, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen si de acuerdo con las reglas de la sana crítica concurren motivos que afecten gravemente la credibilidad. Si bien por el simple hecho de recibir una retribución razonable de la parte no debe entenderse que el perito tiene interés en el proceso, el legislador atinadamente sí decidió prohibir pactar cualquier prima de éxito a favor perito[7].

Finalmente, debe resaltarse que según el artículo 234 del CGP: a) es posible solicitar los servicios de entidades y dependencias oficiales para peritaciones que versen sobre las materias propias de su actividad. El director, a petición del juez, designará a quienes el deben rendir el dictamen, cuya contradicción se someterá a las reglas expuestas. Si se requiere el pago de gastos la parte interesada deberá suministrar lo necesario para que no se prescinda de la prueba; b) será la Superintendencia Financiera de Colombia la entidad que tendrá la última palabra sobre las liquidaciones y reliquidaciones de créditos de vivienda individual a largo plazo.

12. INSPECCIÓN JUDICIAL. En el Capítulo VII del título de pruebas están las disposiciones sobre inspección judicial. Dos novedades se destacan en el CGP.

La primera, que al tenor del artículo 236 “salvo disposición en contrario, sólo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba”, disposición anticipada por la Ley 1395 de 2010

La segunda, que cuando alguna de las partes impida u obstaculice la práctica de la inspección, además de imponer una multa, “se presumirán ciertos los hechos que la otra parte pretendía demostrar con ella, o se apreciará la conducta como indicio grave en contra si la prueba hubiere sido decretada de oficio”. En el CPC la consecuencia para la conducta obstructiva era el simple y etéreo indicio en contra.

13. INDICIOS. Sobre este medio de prueba no existen novedades en la regulación general del capítulo de pruebas, pero sí en la disposición especial sobre el contenido de la sentencia (artículo 280 del CGP), tomada del derecho comparado, donde se agregó: “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”.

La innovación consiste en la posibilidad de deducir indicios de la conducta procesal de las partes. En el artículo 249 del CPC se presentaba como una mera facultad y ahora se torna en una regla imperativa, porque el juez al decidir siempre deberá calificar esa conducta procesal relevante asumida por las partes en cualquiera de las etapas del proceso y deducir indicios de ella.

La disposición es una de tantas que refleja el indiscutible abandono del CGP al individualismo, legalismo y formalismo tan poco garantista del juez espectador. Así un juez activo, director, con amplios poderes para la efectividad de los derechos, plenamente consolidados en las corrientes prácticamente universales del procesalismo moderno, que pregona por instituciones más humanas y justas, tendrá que valorar, en todos los casos, el comportamiento de los sujetos del proceso, de manera ponderada, objetiva y razonada, para encontrar argumentos o elementos de convicción.

Correlativamente las partes sabrán, desde el principio, que no es intrascendente o irrelevante su modo de actuar, porque siempre sus “actos propios” serán evaluados, positiva o negativamente y considerados para definir la suerte de sus pretensiones. Será trascendente tanto su acción como su omisión, su buen o mal actuar, su conducta correcta y coherente o su “inconducta”, “intercadencia” o “autocontradicción”[8].

Las partes tienen derecho y libertad de elegir sus comportamientos procesales, porque “gobiernan su vida y dirigen sus acciones” pero tendrán que asumir las consecuencias de su elección, responsabilizándose por lo actuado, porque sus “propios actos” tienen un efecto o valor “vinculante”. Maria Belén Tepsich, citando a Aristóteles explica: “si tengo una piedra en la mano, soy libre de conservarla o tirarla, pero si la tiro a lo lejos, ya no puedo ordenarle que vuelva para seguir teniéndola en la mano”. Así mismo, si como demandante o demandado decido contar la verdad a medias, tergiversarla, ocultarla o impedir o retardar su descubrimiento, ejercitando plenamente mi libertad, usando o abusando de ella, mi comportamiento “va dejando una huella”, primero en mi mismo y luego en el espejo de la realidad que el juzgador atento podrá apreciar e interpretar[9].

La calificación que aquí se dispone implica un juicio o valoración de las conductas desarrolladas por las partes, sus representantes o apoderados, que deben considerarse como un solo sujeto, frente a los comportamientos esperados. El análisis tendrá que hacerse bajo una óptica esencialmente axiológica, de acuerdo con los principios, los valores superiores que informan el proceso, entre ellos los de solidaridad y los deberes, también el de contribuir al establecimiento de la verdad, además de los dictados de la ética, de la lealtad, la probidad, la buena fe y la honradez, que se encuentran consagrados en la Constitución y la ley para que los procesos judiciales cumplan su finalidad.

Esta regla general complementa las regulaciones especiales del CGP sobre las conductas de los sujetos del proceso, partes iniciales o sobrevinientes y sus abogados, en relación con los deberes, derechos, cargas u obligaciones, normas que suelen establecer una consecuencia específica ante el incumplimiento de la conducta esperada.

No se excluye la regla general que estudiamos con las disposiciones concretas, sino que se complementa armónicamente; bien puede imponerse la consecuencia específica y simultánea o sucesivamente valorarse la conducta para los fines generales del artículo 280 del CGP. Tampoco es presupuesto para la aplicación de la regla general la previa o concurrente imposición de algunas de las sanciones o consecuencias específicas dispuestas en la ley.

Así por ejemplo, entre los deberes de las partes y sus apoderados previstos en el artículo 78 del CGP se encuentran los de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, obrar sin temeridad, abstenerse de obstaculizar el desarrollo de las audiencias y diligencias, concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar sus órdenes en las audiencias y diligencias, lo mismo que prestar al juez la colaboración para la práctica de pruebas y diligencias.

Complementariamente el artículo 79 presume que ha existido temeridad o mala fe cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad, cuando se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos, cuando se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas y cuando por cualquier otro medio se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso.

Estas conductas, además de generar las consecuencias probatorias adversas de que habla el artículo 280 del CGP, al tenor de lo dispuesto por los artículos 80 y 81 del CGP pueden conllevar responsabilidad patrimonial de las partes, junto con la disciplinaria cuando de los abogados se trata.

Precisamente por ello el artículo 42 del CGP dispone que es un deber del juez prevenir, remediar, sancionar o denunciar los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso y el artículo 43 incluye entre los poderes de ordenación e instrucción del juez el de rechazar solicitudes notoriamente improcedentes o que impliquen una dilación manifiesta. Por el mismo derrotero el artículo 44 instituye como uno de los poderes correccionales del juez sancionar a quien impida u obstaculice la realización de cualquier audiencia o diligencia o a quien sin justa causa incumpla las órdenes que les imparta o demore su ejecución

Los jueces deben dimensionar la determinante importancia de aplicar estrictamente la nueva disposición, no sólo para los fines probatorios en el caso específico, sino para promover siempre en los procesos un mejor comportamiento de las partes y los abogados, efecto profiláctico, promotor de buenos comportamientos y disuasorio o preventivo de inconductas, corolario que resulta fundamental para que el proceso oral o por audiencia pueda cumplir su finalidad de facilitar una eficiente y pronta administración de justicia[10].

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