Penal General

El derecho penal en tiempos primitivos.

El hombre primitivo a diferencia del actual, no era racional en las leyes, pero conocían el principio de causalidad. Es decir si alguien cometía una agresión o falta en contra de una familia o un miembro de una familia, existía una herramienta llamada LA VENGANZA PRIVADA, lo que infiere a la justicia por mano propia. Las sanciones eran azotar al agresor o criminal o una remuneración en dinero o bienes.

Tiempo más tarde con el desarrollo social, es decir con la creación de un poder político estable o primeras civilizaciones, conocido como SISTEMA TAICIONAL. La sanción ya era impuesta por el estado y el principio de estas sanciones era el de un mal cometido la consecuencia es un mal igual, algo conocido coloquialmente como el que la hace la paga u ojo por ojo.

El derecho Penal en la edad antigua.

- El derecho hebreo: Caracterizado por la ley de los mandamientos, dada por Dios a Moises, impero el principio de igualdad ante la Ley. El delito más grave era la arremetida o acción cometida contra la palabra y la decisión divina. Es decir ir en contra de Dios.

- El derecho romano: Entre las características más salientes del Derecho Penal Romano pueden mencionarse:

- Distinción entre delitos públicos y privados. Los primeros eran perseguidos por los representantes del estado; mientras que los segundos constituían asuntos entre particulares.

- La especial significación que se otorgaba al dolo, caracterizado por el “animus” como voluntad realizadora del tipo, excluido por el desconocimiento de cualquiera de sus características.

- La omisión se penaba en determinados casos.

- La tentativa era un concepto desconocido; no permitido en los delitos privados, penándose como delitos independientes los actos preparatorios de delitos públicos.

- También se conocían causas de justificación, tales como legítima defensa, estado de necesidad, cumplimiento de ordenes y deberes.

- Con respecto a la cuantificación de la pena, esta no llegó a ser en Roma materia de consideración racional, sino que fue objeto de manejo arbitrario por parte de los magistrados.

Derecho en el periodo medieval.

-Derecho germánico: Caracterizado por la venganza a sangre, el estado desprotegía al criminal. En algunos casos el criminal daba una indemnización a cada uno de los miembros de la familia.

Derecho Canónico: Tomamos como ejemplo a la ciudad de Dios de San Agustín donde estipula la postura de tendría la iglesia católica en este periodo nuevo después de la caída de roma. Las personas que no pertenecieran a la creencia católica estarían condenadas al infierno, a la infelicidad. Por esta razón la iglesia tomo la postura de inquisitoria utilizando la fuerza. Las personas que no creyeran en Dios eran atentatorias del derecho Divino y eran señaladas como testigos y seguidores de las fuerzas del mal y eran condenados a la Horca y a la Hoguera.

Derecho Penal Hispánico:

Es precisamente durante la Alta Edad Media, en particular en el período que va desde el siglo XI al XIII, cuando se configuran las peculiaridades jurídicas regionales de España. Los Derechos medievales españoles, surgidos en esta época, podrían clasificarse en cuatro grandes grupos, según el profesor Beneyto: el castellano-leonés, el levantino (catalán-valenciano-balear) y el pirenaico (vasco-navarro-aragonés). En todos ellos podemos encontrar tres tipos de fuentes: las de carácter local (fundamentalmente fueros municipales), las territoriales(ordenamientos regionales extensos), y las generales, de carácter territorial extenso, dictadas para la totalidad de un reino.

El Derecho local constituye, en todos los reinos, la base de la formación jurídica en esta época inicial: la fragmentación política había sido acompañada de una auténtica pulverización legislativa. Los "fueros" constituían básicamente los Derechos locales de una región o de una ciudad. En su formación se distinguen dos etapas: la primera es anterior al siglo XII, y en ella los "fueros" regulan principalmente materias de Derecho político (relaciones de los súbditos con el Rey y los señores), de Derecho penal y de Derecho procesal; la segunda, iniciada a mediados del siglo XII, contempla un formidable desarrollo de los "fueros" locales que regulan, además de las instituciones de Derecho público, las relaciones privadas de Derecho civil. Los "fueros" municipales tuvieron siempre un carácter espontáneo y de adaptación a las necesidades inmediatas de cada localidad.

EDAD MODERNA

Los orígenes político culturales del derecho penal moderno se remontan en buena medida al iluminismo de 1700. Mantienen hasta hoy una validez con un toque de racionalidad punitiva.

En este campo los pensadores que dieron luz en este campo fueron Bentham en Inglaterra Montesquieu y Voltaire fan Francia, Hommel y Feaurbach en Alemania y Beccaria y Pagano en Italia.

Según muchos Cessare Beccaria es el padre de la ciencia moderna del derecho penal, cuando irrumpió con su obra “Delitos y penas” se enfrentó a un derecho ya elaborado que se caracterizaba por ser arbitrario y absolutista. Los principales postulados en contra del derecho de la época por parte de Baccaria fue el racionalismo, afirmando que “Solo las leyes pueden decretar las penas sobre los delitos, prohibición de la interpretación judicial, es decir que los jueces no podían interpretar la ley si no aplicarla para así evitar la arbitrariedad y el absolutismo en el derecho, la publicidad del derecho penal, es decir hacer públicos los procesos para facilitar la obtención de pruebas, similar al sistema romano, igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal y el rechazo a la pena de muerte.

Escuela penal italiana: Fue una nueva corriente que fue precedida de la fundación de Beccaria con su pensamiento que daría inicio al estudio de la ciencia del derecho penal moderno y tenía por principios:

1º. Normalidad del delincuente: nada distingue al hombre delincuente de aquel no delincuente, pues todos los hombres son iguales.

2º. Irracionalidad del crimen: el crimen es un acto irracional e incomprensible ya que el hombre con su libertad y capacidad de decisión no ha sabido elegir el camino que más le convenía.

3º. Establecen una prioridad del hecho sobre el autor: el delincuente sólo aparecerá como el sujeto activo del delito y no se le prestará mayor atención.

4º.Explicación situacional del hecho delictivo: no existe una etiología del crimen, sino que, el crimen es consecuencia de un mal uso de la libertad y todos los ciudadanos son criminales en potencia porque todos son libres. Son situaciones específicas las que pueden explicar, caso a caso, la opción del hombre a favor del crimen.

5º. La aportación penológica ha sido su mayor éxito. Fundamentan la legitimación y delimitación del castigo y sacan conclusiones sobre el cuando, el cómo y el porqué se castigan los delitos. La respuesta al comportamiento delictivo se efectúa con una pena justa, proporcionada y útil.

6º. Aportación en el ámbito de la política criminal, donde la escuela clásica sí legitima el uso sistemático del castigo como instrumento del control del crimen.

Escuela Positiva: Es el derecho guiado más a lo científico, lo tomamos con la frase “pruébame lo que hiciste y te diré que es”. Rechaza toda idea del derecho eitco y religioso, es decir del derecho canónico, por estas razones los principios de la escuela positiva eran:

1º. Ius puniendi: el derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a titulo de defensa social.

2º. El método es inductivo – experimental: la escuela Positiva se caracteriza por su método científico.

3º. El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual y existente.

4º. El delincuente es aquella persona que comete delitos por influencias del medio en que vive. La Escuela busca la readaptación del delincuente y, para estos, establece los sustitutivos penales.

5º. Determinismo. La voluntad del hombre no juega ninguna papel en sus actos. El hombre no tiene libre albedrío. El ser humano esta determinado a cometer delitos.

6º. La responsabilidad penal. Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el hombre vive en sociedad y será responsablemente social mientras viva en sociedad.

7º. El concepto de Pena se sustituye por el de sanción: la sanción va de acuerdo a la peligrosidad del criminal. Las sanciones deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente y por eso son de duración indeterminada.

8º. Proporcionalidad de la pena. Busca la proporcionalidad de la pena, no se debe castigar conforme a lo que dicen los Códigos, sino que tiene que haber sustitutivos penales. Por ejemplo, un menor que comete asesinato no se lo puede sancionar con 30 años de reclusión, sino que, antes se debe estudiar sus antecedentes, las causas por las que cometió tal acto, las atenuantes, etc. y se debe buscar su readaptación.

Substitutivos penales. Mas importante que las penas son los sustitutivos penales.

9º. Tipos de delincuentes. Acepta "tipos" criminales.

10º. Legislación penal. La legislación penal debe estar basada en los estudios antropológicos y sociológicos.

11º. La ley penal. La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por misión la de combatir la criminalidad considerada como fenómeno social.

LA TERZA SCUOLA.

En la lucha entre las dos corrientes más características: clásica y positiva, surgieron teorías que aceptaron sólo parcialmente sus postulados. Así aparecieron, entre otras, la Terza Scuola en Italia y la Escuela Sociológica o joven Escuela en Alemania.

La Escuela del Positivismo Crítico o Terza Scuola (denominada tercera escuela para distinguirla de la Clásica y de la Positiva, que cronológicamente ocuparon el primero y segundo lugares), encuentra su formación, esencialmente, en los estudios de Alimena y Carnevale y constituye una postura ecléctica entre el positivismo y la dirección clásica; admite de aquél la negación del libre albedrío y concibe el delito como fenómeno individual y social, inclinándose también hacia el estudio científico del delincuente, al mismo tiempo que preconiza las conveniencias del método inductivo. Rechaza la naturaleza morbosa del delito y el criterio de la responsabilidad legal y acepta de la Escuela Clásica el principio de la responsabilidad moral; distingue entre delincuentes imputables e inimputables, aun cuando niega al delito el carácter de un acto ejecutado por un ser dotado de libertad.

PRINCIPIOS BÁSICOS:

A)Imputabilidad basada en la dirigibilidad de los actos del hombre;

B)La naturaleza de la pena radica en la coacción psicológica y;

C)La pena tiene como fin la defensa social;

Evolución del derecho penal colombiano

En 1810 la situación era bastante compleja debido a la guerra política bipartidista.

1810 a 1838: Legislación penal española. En la República es el período donde se puede decir que se fundamentan la mayoría delos asuntos de derecho penal. La legislación española era la fuente de derecho pararegular esta materia, salvo algunas excepciones, por ejemplo en el Congreso deAngostura de 1819 se facultó al Presidente para conmutar y perdonar conforme al concepto previo del poder judicial.1837 : Código Penal Durante la presidencia de José Ignacio de Márquez, se sancionó el Código Penal, quederogó tácitamente de manera compleja la legislación española hasta entoncesvigente. La obra está inspirada en el liberalismo europeo, francés en particular, de laépoca. Sin embargo, la sociedad republicana aún mantenía la esclavitud y ladiscriminación contra los indígenas, contrario a la ideología en que se inspiró.1890 : Código Penal Se aprobó un nuevo Código Penal, sus antecedentes fueron el proyecto elaborado por Demetrio Porras, quien se guió por el código penal de Zanardelli y Manzini en Italia y Silvela en España, que seguían los postulados de la escuela clásica que fundaba la responsabilidad penal en el libre albedrío y comprendía el delito como una infracción legal. Este texto no fue acogido por el Consejo de Estado que entregó a Juan Pablo Restrepo la elaboración de un nuevo ordenamiento penal que se hizo sobre la base del código de 1837. El código de 1890 fue sometido a duras críticas porque en realidad era una recopilación legislativa sin estructura conceptual.1912 a 1927 : Proyecto Código Penal José Vicente Concha presentó un proyecto de código penal al Congreso en el año de1912 con fundamento en la escuela clásica y fue aprobado en 1922, pero nunca entró a regir porque en la Ley 81 de 1923 se suspendió su vigencia para que fuera revisado por una comisión que consideró que debía abrirse campo a un derecho penal con base en los postulados de la escuela positiva. Así mismo, se elaboró un nuevo proyecto que se presentó al Congreso en 1925, pero el legislador optó por contratar una misión italiana para elaborar un nuevo proyecto que fue presentado en 1927 sin acogidaalguna.1936: Código Penal y Penitenciario En 1933 se creó la Comisión Nacional de Asuntos Penales y Penitenciarios a quien se encargó la elaboración de los códigos respectivos. Formaron parte de esta comisión Carlos Lozano y Lozano, Carlos V. Rey y Rafael Escallon quienes presentaron el proyecto que se convirtió en la Ley 95 de 1936 y que entró a regir en 1938. Esta obra seguía de cerca los principios de la escuela positiva, y, consecuentemente, aceptaba la teoría de la defensa social, la responsabilidad se fundaba en la actividad psicofísica del sujeto activo, se veía al delincuente como una personalidad antisocial, dividía las sanciones en penas y medidas de seguridad, entre otras características.1980: Código Penal. El Decreto-Ley 100 de 1980 es producto de diferentes esfuerzos como el anteproyecto de 1974, proyecto de 1976 y de 1978. Dentro de los aspectos fundamentales del proyecto de 1974 se encuentran la introducción de un título sobre principios rectores. El proyecto de 1976 acoge la noción de la dogmática sobre el delito y lo define como un hecho típico, antijurídico y culpable. El proyecto de 1978 que presentó el gobierno aconsideración del legislativo fue la resultante de los dos anteriores proyectos.

Fuentes del derecho penal

- Fuentes de producción y de conocimiento: El proceso de elaboración de la ley (Proceso legislativo)

- Fuentes auxiliares: Los códigos, las leyes y los diversos textos jurídicos. Artículo 230 de la constitución política de Colombia: Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.

- Fuentes directas: El proceso legislativo

- Fuentes indirectas: La costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.

- Fuentes escritas: La ley

- Fuentes no escritas: La costumbre

- Fuentes formales: Manifestación de la voluntad sancionatoria del estado.

Ámbitos de la validez de la ley penal

La ley penal está condicionada a unos criterios o límites de índole temporal, espacial y personal.

- Ámbito temporal de validez. Como principio tenemos la irretroactividad de las leyes penales, las conductas delictivas serán sancionadas por la ley penal vigente al momento de ser cometidas. En algunos casos si posteriormente a la ejecución de un delito la ley penal sufre una reforma o surge una nueva ley, es posible que se aplique a los hechos anteriores, siempre que beneficie al indiciado o procesado.

- Ámbito espacial de validez. Las leyes penales no pueden sancionar más allá del territorio del Estado que las dictó pero es aplicable a todos los que se encuentren dentro de su país, la ley penal no se aplica a nadie fuera de dicho territorio.

Interpretación de la ley penal

La interpretación de la ley penal es la operación lógico jurídica que tiene como fin establecer el sentido el significativo y el alcance de las disposiciones generales y abstractas de las leyes penales para así permitir que haya una aplicación de las mencionadas a casos particulares y concretos de la realidad. Por tanto lo que interesa es el sentido que tiene ahora y no el que tenía cuando entra en vigencia, es decir que se independiza de su pasado.

A diferencia de las demás ramas del derecho la interpretación de la ley penal tiene ciertas particularidades como la clasificación, y en el cual se resaltan criterios como, el sujeto medio y resultado.

” Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin”.

Artículo 31 de la Convención de Viena sobre Tratados Internacionales

La interpretación de la ley penal puede ser:

• autentica está referida a la interpretación de la Ley hecha también por medio de la Ley, ya sea una ley diferente de la interpretada, sea por otro pasaje de la misma ley.

A partir de esto la interpretación autentica puede ser posterior o contextual

La primera hace referencia a que existe cierto tiempo después de la dictación de la ley en la que el legislador dicta otra ley en la que interpreta dicha ley anterior fijando un sentido obligatorio, y la interpretación contextual es la que el propio legislador en el mismo texto de la ley se realiza una interpretación de la misma

• Judicial : hace referencia a las interpretaciones que hacen los tribunales al fallar los casos concretos que se conoce, además de poseer un efecto obligatorio

- doctrinal: es la interpretación que se hace privadamente por los estudiosos y juristas de la ley en el derecho, además de que su libertad es máxima pero su fuerza obligatoria es nula.

Legislación supletoria o complementaria.

Leyes supletorias o interpretativas: son las que las partes de común acuerdo pueden modificar o dejar sin efecto. Sólo tienen efecto en la hipótesis de que los interesados nada hayan dispuesto sobre el particular. Por eso se llaman supletorias, puesto que suplen la voluntad de las partes inexpresada en los contratos. Es por ello que el legislador procura interpretar lo que hubieran establecido los contratantes y por esto se llaman también interpretativas. Además, si las partes no están de acuerdo con la solución legal pueden, de común acuerdo, dejarla sin efecto y convenir cualquier otra regulación de sus relaciones jurídicas.

A veces el carácter imperativo o supletorio surge de la misma norma legal, pero otras veces la ley nada dice y se presenta entonces el problema grave de si las partes pueden o no apartarse de aquélla. Entonces debe tenerse en cuenta esto: si la norma se ha establecido en atención a intereses sociales, públicos, colectivos, debe considerarse imperativa; si por el contrario, sólo se ha tenido en cuenta los intereses de las partes, si únicamente se ha querido reglar relaciones particulares, la ley es supletoria.

Concepto de delito.

Una definición universal del delito no ha sido posible debido a tanta controversia entre pensadores del derecho, pero las más destacadas son las siguientes

El gran pensador del derecho Francesco Carrara define al delito como "La infracción de la ley del estado promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos resultante de un acto externo del hombre positivo o negativo,

...