Contratos

EL CONTRATO DE UNDERWRITING (EMISION)

La realidad económica de nuestro tiempo nos muestra que las empresas sólo pueden mantener un grado constante de expansión y desarrollo tecnológico en la medida que cuenten con un permanente flujo de recursos financieros.

La obtención de los recursos financieros que requiere la empresa para el ejercicio de sus actividades podrá provenir del mercado de dinero o del mercado de capitales, concretándose tal situación a través de la asistencia crediticia o de aportes de capital. En el caso que las empresas decidieran por ésta última opción, es decir, por obtener recursos del mercado de capitales, la figura contractual del Underwriting emerge como el mecanismo más adecuado para la consecución de tal fin. En efecto, la técnica del Underwriting ha demostrado ser un mecanismo idóneo para canalizar la asistencia financiera requerida por las empresas, de ahí que se sostenga que su recepción y realización encamina el proceso de evolución de los mercados de capitales del mundo.

En nuestra realidad, urgentes de conocer, estudiar y aplicar nuevos y sanos mecanismos para el desarrollo económico, la técnica representa una forma real de canalizar eficientemente los recursos financieros provenientes del normal proceso de ahorro – inversión que conlleva el mejoramiento del nivel de vida de los países. La contribución económica de esta figura radica en el gran aporte a la mencionada evolución del mercado de capitales nacionales, a un cambio potencial de mentalidad en los inversionistas, a nuevas formas o posibilidades para que empresas obtengan recursos necesarios para sus proyectos, a más instrumentos financieros en el mercado que permiten a los agentes económicos mejorar su capacidad de decisión a la hora de invertir sus ahorros.

PALABRAS CLAVES: UNDERWRITING. EMISOR. CONTRATO DE EMISIÓN

PARTE I: ASPECTOS CONCEPTUALES DEL CONTRATO DE UNDERWRITING

1. DEFINICIÓN

El tema de la definición del contrato de underwriting no es nada pacifico en razón de la falta de uniformidad por parte de los estudiosos en cuanto a tal aspecto. Empero, citaremos a algunos autores a fin de tener una noción de las elaboraciones conceptuales en torno a la figura contractual materia de estudio, esgrimiendo en forma concluyendo una definición.

MARTORELL[2] define el contrato de underwriting como “un instrumento jurídico que permite canalizar la asistencia financiera requerida, mediante la suscripción de títulos-valores emitidos por la sociedad emisora beneficiaria, por parte de terceros interesados”.

LINARES BRETÓN citado por ARIAS SCHERIBER PEZET[3], sostiene que el contrato de underwriting “es aquel en virtud del cual una entidad emisora de valores mobiliarios conviene con una entidad financiera, bien sea banco de inversión, compañía financiera o banco comercial, su participación en la colocación pública a fin de asegurar la cobertura de esa emisión”.

OSWALDO HUNDSKOPF[4] sostiene que el underwriting “se trata de un contrato celebrado en una entidad o intermediario financiero denominado underwriter y una institución, identidad o sociedad emisora de valores mobiliarios, por el cual la primera se obliga a prefinanciar a la segunda, parcialmente los recursos que se obtendrían como resultado de su colocación y comprometiéndose a preocupar la colocación de tales valores en el mercado primario, garantizando un total o parcial, suscripción por parte de los inversionistas dentro de un plazo predeterminado, bajo el compromiso de adquirir en firme el saldo de los valores no colocados en caso que al término del plazo quedaran valores sin suscribir“.

BRAVO MELGAR[5] afirma que “se trata de un contrato casi atípico, en virtud de la cual una empresa financiera y una sociedad emisora de valores mobiliarios contratan a fin de que la primera citada se obliga a financiar, prefinanciar y vender los valores emitidos por la segunda traída a colocación“.

ARIAS SCHREIBER PEZET[6] denomina al underwriting como el Contrato de Emisión y Colocación de los Valores y sobre el mismo sostiene que “es un contrato de naturaleza financiera, en virtud del cual una empresa que asume la condición de emisora de títulos valores encarga a otra, generalmente a un banco o una entidad financiera, su colocación en el mercado, actuando como intermediaria y pudiendo hasta garantizar la operación, de ser el caso” .

En conclusión, y sobre la base de las definiciones expuestas, nos atrevemos a esgrimir la siguiente definición del underwriting: contrato atípico celebrado entre una entidad de intermediación financiera (underwriter) y una sociedad, por el cual la primera se obliga principalmente a prefinanciar la emisión de acciones u obligaciones negociables, a cambio de una determinada remuneración, y complementariamente de una diversidad de servicios tales como asesoramiento, estudio, emisión de informes, consejos, entre otros, todos los cuales convergen, de manera interdependiente, hacia un único resultado, que es el buen éxito del negocio.

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

El “underwriting” cuyo significado gramatical es “debajo de lo escrito“, según AVENDAÑO VALDEZ[8] encuentra su antecedente más remoto en el contrato de seguro marítimo de la Inglaterra a fines del siglo XVII. En virtud de este contrato, los asegurados llamados underwriters, asumían el riesgo de la travesía por un determinado valor, denominado “underwriting” a la suscripción de este contrato.

En el siglo XIX, agrega el citado autor, con el desarrollo de la industria y constituidas las empresas bajo la modalidad de sociedades anónimas, surge la necesidad de financiamiento y consecuentemente de acudir a mecanismos de crédito. En este contexto surgió una actividad que consistía en la suscripción por parte de un grupo de intermediarios financieros de los títulos emitidos por la empresa necesitada de recursos, para luego revenderlos a un mejor precio. A este modo de actuar se le llamó también “underwriting“, iniciándose así el desarrollo de una operación especulativa que fue evolucionando hasta alcanzar niveles muy sofisticados.

ARIAS SCHERIBER PEZET[9] al respecto señala que el underwriting tiene origen anglosajón, pues se remonta a Inglaterra (fines del siglo XVIII). Fueron los armadores y asegurados marítimos quienes originaron el contrato teniendo como antecedente el seguro marítimo, asumiendo el riesgo del viaje. Ya durante el siglo XIX y coincidiendo con el crecimiento de la gran empresa industrial, surgió la conveniencia de recurrir al crédito del público, haciéndolo

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