Derecho Civil

Ejercicio de la patria potestad

1. Generalidades

La titularidad de la patria potestad no confería al padre o a la madre el ejercicio actual de la misma, sino que solo tenían el efecto de darle la posibilidad de tal ejercicio. Era pues condición necesaria, pero no suficiente, para ejercer la patria potestad. En efecto:

La ley establecía ciertos supuestos de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, en los cuales el titular de la misma quedaba impedido de ejercerla mientras subsistieran esas causas.

Por otra parte, la ley, según los casos concedía conjuntamente el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores o lo concedía solo a una de ellos de acuerdo con un orden establecido entre los padres titulares de la patria potestad.

2. Causas de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad

Eran causas de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad, las siguientes:

La ausencia (CC., Art. 420) e incluso la no presencia (CC. Art. 262)

La sujeción del padre o de la madre a tutela de entredichos (CC. Art. 262)

La imposibilidad de hecho- por cualquier causa- de ejercer las funciones inherentes a la patria potestad (CC. Art. 262) declarada por el Juez de menores; y

En su caso, la falta de reconocimiento voluntario del hijo natural.

3. Ejercicio de la patria potestad sobre hijos no adoptivos

Ejercicio conjunto

De acuerdo con la ley de reforma parcial, la patria potestad se ejercía conjuntamente por el padre y la madre en los siguientes supuestos:

Durante el matrimonio, la patria potestad sobre los comunes corresponde, de derecho, al padre y a la madre quienes la ejercerán conjuntamente (C.C, ART. 261, ap 1°). Esta regla comprendía no solo a los hijos concebidos durante el matrimonio, sino a todos los hijos comunes de los conyugues aunque hubieran sido concebidos por ellos, antes de la celebración del matrimonio.

Dicho ejercicio conjunto continuaba asi, en principio, después de decretado el divorcio o separación de cuerpos de los progenitores. En efecto, si ninguno de los padres ha sido privado de la patria potestad por la correspondiente sentencia –lo que solo ocurría respecto del cónyuge a quien se declarara incurso en una de las causales 4°, 5° o 6° del artículo 185, como ya hemos visto –si bien la guarda- que es uno de los atributos de la patria potestad- seria ejercida separadamente-, las demás facultades inherentes a la patria potestad seguían siendo ejercidas conjuntamente.

Debe tenerse en cuenta que en caso de divorcio decretado conforme a la causal 7° del art. 185 C.C (“la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común) –inexplicablemente omitida como causal de separación de cuerpos-, el contuge entredicho no podía ejercer la patria potestad; pero ello no era un efecto de la sentencia de divorcio sino de la interdicción o incluso de la perturbación “psiquiátrica” que constituían causa de exclusión absoluta del ejercicio de la patria potestad(CC, art. 262) y no causa de privación de la titularidad de la misma.

La sola iniciación y prosecución del juicio de separación de cuerpos o de divorcio, en nada afectaba a la patria potestad como conjunto aunque permitía al juez decir sobre la guarda de los hijos menores (C.C., art, 191m. 1°), que solo es uno de los atributos de la patria potestad, y la separación de cuerpos por mutuo consentimiento tampoco podía afectar a la patria potestad en su conjunto, aunque si a la guarda del menor.

Dicho sea de paso, conviene saber que la regulación de la materia antes de reforma Parcial de 1982 era distinta.

En el caso de anulación del matrimonio se preveía el ejercicio individual de la guarda (C.C., art. 128); pero nada se decía expresamente sobre el ejercicio de la patria potestad. Sin embargo, como los hijos del matrimonio declarado nulo, en el peor de los casos, para sus padres eran hijos cuya filiación había sido legalmente establecida en forma simultanea respecto de ambos, caso en el cual la ley preveía que los progenitores ejercían conjuntamente la patria potestad, como veremos, debía concluirse que después de la anulación del matrimonio el ejercicio de la patria potestad (exclusión hecha de la guarda), correspondía conjuntamente al padre y a la madre.

También correspondía conjuntamente al padre y a la madre el ejercicio de la patria potestad cuando se trataba de hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio en tres casos:

Si la filiación se hubiese establecido simultáneamente respecto de ambos progenitores.

Si el progenitor que reconociera posteriormente al hijo probaba ante el juez que el mismo gozaba, de la posesión de estado en la relación con él.

Si el juez asi lo establecía cuando el progenitor a quien no le correspondía ese ejercicio conjunto reconociera voluntariamente al hijo y tal ejercicio se revelaba, como “justo, y en beneficio de los intereses del menor y de la familia, según las circunstancias”

Naturalmente el ejercicio conjunto previsto en las normas arriba comentadas, pasaba a ser ejercicio individual si uno de los progenitores era privado de la patria potestad o quedaba excluido en forma absoluta de su ejercicio.

EJERCICIO INDIVIDUAL

Así pues de acuerdo con la ley de reforma parcial del código civil solo uno de los padres ejercía la patria potestad cuando el otro estaba privado de la titularidad de la misma o excluido de su ejercicio y cuando se trataba de hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio cuya filiación no había quedado legalmente establecida respecto de ambos progenitores en forma simultanea puesto que entonces correspondía el ejercicio de la patria potestad al primero que hubiera reconocido o establecido legalmente su paternidad o maternidad, salvo que, como se ha dicho, en este caso el ejercicio individual pasaba a ser conjunto desde que el otro progenitor reconociera posteriormente al hijo y probara que el mismo goza en relación con él, de la posesión de estado, y también si fuera el caso, desde que el Juez así lo acordaba en el ejercicio de la facultad que le confería el ultimo aparte del art. 262.

4. EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD SOBRE HIJOS ADOPTIVOS

A) La ley sobre adopción de 1972, hoy derogada por la LOPNA, regulaba detalladamente el ejercicio de la patria potestad sobre los hijos adoptivos.

El régimen previsto por esa Ley sobre Adopción era el siguiente:

La regla general era que la adoptante, si se trataba de una adopción individual, o al varón adoptante si se trataba de una adopción conjunta por conyugues no separados legalmente de cuerpos (ley sobre adopción de 1972, art 56, regla primera). Pero, mientras subsistía el matrimonio y la adopción, la preferencia correspondía al marido, cuando se trataba de ejercer la patria potestad sobre el hijo legítimo, legitimado, natural o adoptivo de uno de los cónyuges que había sido adoptado por el otro, aun cuando la esposa fuera la madre de sangre o la que primero adopto al menor.

La esposa del adoptante coadyuvaba al ejercicio de la patria potestad cuando se trataba de una adopción conjunta por cónyuges no separados legalmente y en el caso de que el menor fuera hijo legítimo, legitimado, natural o adoptivo de la esposa, adoptado por el cónyuge de esta. Aunque no lo dijera expresamente la ley, entendíamos que el mencionado coadyuvar el ejercicio de la patria potestad se refería solo al orden doméstico y a la dirección de los hijos, al igual que el caso de los hijos legítimos no sometidos a adopción.

En los casos de adopción conjunta por cónyuges no separados legalmente o de adopción individual del hijo legítimo, legitimado, natural o adoptivo del otro conyugue, si sobrevenía la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación de cuerpos, no se planteaba ninguna cuestión de preferencia para el ejercicio de la titularidad de la patria potestad o la suspensión del ejercicio de la misma.

’la privación de la titularidad ocurría respecto del cónyuge que hubiera incurrido en la causal 1° del art. 185 del código Civil, y fuera de ese caso, la situación era que el ejercicio de la patria potestad se atribuía a uno de los cónyuges mientras que el otro quedaba suspendido en ella de acuerdo con las reglas generales en la materia; pero con la diferencia de que, en su caso, se atribuía la patria potestad al cónyuge que fuera padre o madre de sangre o que hubiera adoptado previamente al hijo (aun si ese cónyuge fue el que dio causa al divorcio o a la separación), salvo que existiera motivo grave para disponer lo contrario o que, como queda dicho, ese cónyuge hubiera incurrido en la causal 4° del Art. 185 del Código Civil.

En el caso de adopción simple, después del varón adoptante la preferencia correspondía a la mujer adoptante y por último, a los padres de la sangre. Entre estos la preferencia se regía por las normas expuestas para el caso de que no hubiera adopción.

En el caso de adopción plena, después del varón adoptante correspondía la preferencia a la mujer adoptante; pero no existía una preferencia ulterior en favor de los padres de la sangre porque la adopción plena extinguía al parentesco entre el adoptado y dichos padres, salvo cuando un cónyuge había adoptado el hijo del otro, caso en el cual si se conservaba el vínculo entre este cónyuge y su hijo, con todos sus efectos.

B) Cuando se reformo el código civil en 1982, podía pensarse que las normas de la ley sobre adopción privaban sobre las del código por ser aquellas normas de ley especial. Sin embargo, sostuvimos que no era así porque la regulación del ejercicio era materia de la

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