DERECHO CIVIL

Artículo 1, apartado 1

Antonio Gordillo Cañas - Catedrático de Derecho Civil

Tomo I, Vol 1º: Artículos 1 a 7 del Código Civil (Enero 1992)

Resumen

I. La expresión “Fuentes del Derecho” y la determinación de su sentido en el Título Preliminar del Código civil.-II. Significado del empleo de la expresión “Ordenamiento jurídico”.-III. Enumeración y jerarquización de las Fuentes: Ley, Costumbre y Principios Generales del Derecho.-IV. Dualidad normativa en la regulación de las Fuentes: la Constitución como norma sobre Fuentes y su incidencia sobre la regulación general de las mismas en el Código civil.

Texto

I. LA EXPRESIÓN «FUENTES DEL DERECHO» Y LA DETERMINACIÓN DE SU SENTIDO EN EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL

La pluralidad de sentidos que, en sí mismo, admite el término «fuente»; la multivocidad, igualmente, de la palabra «Derecho», así como, finalmente, la diversidad de operaciones referibles a lo jurídico, cargan sobre la expresión «Fuentes del Derecho» un cúmulo de equivocidad o ambigüedad que constituye en tópico inevitable comenzar el tratamiento del problema de las Fuentes del Derecho con una previa acotación de sentido .

Ceñida la cuestión al Derecho objetivo -como hoy resulta obvio en razón de la sinonimia entre las expresiones «Fuentes del Derecho» y «Fuentes del Ordenamiento jurídico español», utilizada la primera en la rúbrica del capítulo primero del Título Preliminar, y la segunda en el artículo 1, 1.°-, cabría todavía preguntarse: ¿Fuentes en sentido filosófico, técnico o instrumental, según la distinción de De Castro ; o «fuente» aludiendo al modo de producción del Derecho, a su instancia de legitimación o al medio de conocimiento del mismo, según hoy distinguen los profesores Díez-Picazo y Gullón La verdad es que, desde la perspectiva del artículo 1 del Código civil, la cuestión no entraña gran dificultad, y en su respuesta reina al día de hoy el acuerdo doctrinal: Fuentes de producción -no de simple conocimiento- y Fuentes en sentido formal: no tanto cuáles son las fuerzas creadoras del Derecho, cuanto cuáles son los cauces por los que mana y puede identificarse la norma jurídica .

El sentido o significado de la expresión a Fuentes del Derecho» se desprende claramente del enfoque o perspectiva desde el que originariamente, y aun hoy, el Código civil establece esa relación sucesiva: ley, costumbre y principios generales del Derecho: la prohibición de la denegación de justicia. «El Tribunal que rehúse fallar a pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, incurrirá en responsabilidad. Cuando no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.» Este es el lugar y ocasión de la enunciación de las Fuentes en el originario Título Preliminar del Código civil (art. 6). Que la perspectiva no es hoy distinta en el artículo 1 resulta con evidencia de la estructura del precepto y de la conexión del párrafo que lo corona con todo su contenido anterior, especialmente con el párrafo primero: «Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido» (art. 1, 7.°). La razón de la norma es clara en sus precedentes históricos: se trata de evitar que, desde el dogma de la separación de poderes y en una visión excesivamente rigurosa y corta de la función judicial como estricta y mera aplicación de la Ley, la administración de justicia pudiera encontrar obstáculos difícilmente superables en la inevitable defectuosidad de la norma legal. El Juez ha de contar siempre con norma aplicable a la solución del caso, y si ésta no aparece en la Ley, podrá encontrarla en la Costumbre, o, no habiendo tampoco Costumbre, en los Principios Generales del Derecho. Este es el problema planteado y resuelto: no se trata de determinar el origen material, próximo o remoto, de la norma jurídica; se trata, más llana y cercanamente, de indicar dónde se la puede encontrar. No se responde al unde jus, sino al ubi jus. El Código civil portugués (art. 1) lo indica aplicando al sustantivo «fuentes» el calificativo de inmediatas: Fuentes inmediatas del Derecho.

La indicada acotación de perspectiva permite evitar el tropiezo en alguna de las dificultades que al intérprete se interponen en su camino hacia el desarrollo de la teoría de las Fuentes, y en la explicación y comentario del dato normativo que sirve de soporte a su formulación, pero no logra evitar o dar por satisfactoriamente resueltos todos los problemas. Es claro que la enunciación de las Fuentes no se hace en el Código civil (originarios arts. 5 y 6, y vigente art. 1, 1.°, en cuanto animado por su mismo espíritu) en clave de Filosofía del Derecho: mal podrá, en consecuencia, buscarse en ella la respuesta exacta a la pregunta sobre el origen y fundamentación del Derecho y el rango axiológico de la norma que formula sus exigencias. Tampoco se produce en términos de planteamiento directamente político-constitucional: de ahí que se la formule en norma, aunque de alcance tan común y general como el propio del Título Preliminar del Código civil, de rango normativo no superior al de la ley ordinaria. A los fines que están en la base del ocasional origen de la teoría de las Fuentes basta con que la Ley, incluso la Ley ordinaria, ofrezca a todos -inmediatamente a los Jueces y Tribunales, indirectamente a los justiciables- los datos que permitan la efectividad de los postulados del Estado moderno y del Derecho que lo conforma: el imperio de la Ley, la supremacía de la misma como expresión de la voluntad popular, y, en torno a ella y a la certeza de la norma aplicable, el logro de la seguridad jurídica .

Ahora bien, ni interpretada la enunciación de las Fuentes desde la perspectiva indicada, la explicación resulta fácil ni los problemas terminan por desaparecer; mucho menos cuando, desde la inicial prohibición de la denegación de justicia, sin más recurso de solución que la Ley, en cuya plenitud todavía se cree ingenuamente (art. 4 del Code), se pasa a añadir, tras la analogía, la invocación de los Principios Generales del Derecho (art. 3, 2.° párrafo, del Códice de 1865), o cuando, como hará nuestro Código, se establece el escalonamiento Ley, Costumbre y Principios Generales del Derecho. La instancia normativa ya no es única: ¿No implica la enunciación de las Fuentes en tal caso un problema político-constitucional cuyo tratamiento y solución expresa y refleja deberá tener

...