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SENTENCIA NUMERO: DOSCIENTOS VEINTITRES.- En la ciudad de Córdoba a los diecisiete días del mes de noviembre del año dos mil cinco, se reúnen en audiencia pública los señores Vocales de la Excma. Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelaciones Dres. Julio L. Fontaine, Guillermo E. Barrera Buteler y Beatriz Mansilla de Mosquera con el objeto de dictar sentencia definitiva en estos autos caratulados: "BANCO BISEL S.A. (apelante, embargante)  C/EDINCO S.A. Y OTROS –EJECUTIVO PARTICULAR (ANT.)- TERCERIA DE DOMINIO - (EXPTE. 24188/36)", venidos del Juzgado de Primera Instancia y 49° Nominación Civil y Comercial, en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 114 por el apoderado de la parte demandada, Dr. Mariano Aliaga, contra el Auto Número setecientos sesenta y ocho, de fecha 8 de septiembre de dos mil cuatro (fs.103/112).----------------------------- El Tribunal sienta las siguientes cuestiones a resolver:------------------------------------------------------ Primera: ¿ Procede el recurso de apelación de la ejecutante? ------------------------------------------- Segunda: ¿ Qué pronunciamiento corresponde dictar ?.--------------------------------------------------- Conforme lo dispuesto previamente por el Sr. Presidente y de acuerdo al sorteo que en este acto se realiza los señores Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Dres. Guillermo E. Barrera Buteler, Julio L. Fontaine y Beatriz Mansilla de Mosquera.----------------------------------- A LA PRIMERA CUESTION: EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:-- 1. La ejecutante en estos autos, Banco Bisel S.A., apela la resolución por la que el juez de primera instancia dispuso hacer lugar, con costas, a la tercería de mejor derecho promovida por quien había adquirido el inmueble embargado en autos mediante escritura pública labrada antes de trabarse la cautelar y cuya inscripción registral provisoria caducó por vencimiento del término respectivo sin que se hubieran subsanado las observaciones del registrador.-------------------------------------------------------------------------------------- El juzgador ha entendido que el embargante no puede prevalerse de la prelación temporal de la inscripción de la cautelar porque, en virtud de la inscripción provisoria de la venta que efectuara la demandada a favor del tercerista, aquél pudo tomar conocimiento efectivo de la situación del inmueble a la fecha de trabarse el embargo, de donde resulta que debe considerárselo de mala fe y no puede invocar la inoponibilidad de la compraventa.--------- 2 El banco apelante se agravia del reconocimiento del mejor derecho del tercerista, cuestionando las razones por las que el sentenciante concluye que existió de su parte dicho conocimiento efectivo de la situación del inmueble y mala fe, como así también y en forma subsidiaria, por la imposición de costas a su cargo.---------------------------------------------- 2. La crítica al razonamiento con base en el cual el tribunal “a quo” atribuye mala fe al ejecutante aparece justa porque no encuentro en autos elementos que permitan tener por cierto el conocimiento efectivo de la situación del inmueble por parte del ejecutante, a no ser que se prescindiera del carácter provisorio de la inscripción ingresada al Registro mediante diario 9040 del 18/4/2000 y su posterior caducidad, en contradicción con las disposiciones de los arts. 9 inc. b, 18, 33 y concordantes de la ley 17.801. En rigor, si la inscripción provisoria caducó por no haberse subsanado la observación en término, debe considerarse que nunca existió y no pueden asignársele, sin violentar la ley, los efectos propios de la publicidad registral en virtud de la cual las constancias inscriptas se presumen conocidas. En realidad, el formalismo de la postura que el primer juez desecha es esencial a todo el sistema registral y por ende no constituye un exceso, en la medida en que la ley lo ha establecido con miras a garantizar la seguridad jurídica aún a costa de otros valores y sus disposiciones constituyen una reglamentación razonable del ejercicio de los derechos (art. 14 C.N., primera parte).---------------- Estamos entonces ante la situación de un adquirente que ha recibido la posesión, ha pagado el precio y tiene a su favor la escritura pública pero, al no estar ésta inscripta la transferencia del dominio es inoponible a los acreedores del vendedor (art. 2505 del C.Civil). Su situación es equivalente a la del adquirente con boleto de compraventa en las mismas condiciones porque falta cumplir el requisito de la publicidad registral; “ha avanzado un paso hacia la perfección pero no tiene todavía un derecho perfecto, le falta la inscripción” (Bustamante Alsina, Jorge H., “Derechos reales: La posesión. Eficacia del boleto de compraventa. Las defensas posesorias en materia de muebles y extensión a la tenencia”, E.D. T25. pag 840).----------------------------------------------------------------------------------------------------------- En tales condiciones no puede atribuirse a la ejecutante el conocimiento de la existencia de la venta a partir del momento mismo del ingreso de la escritura en el Registro (24 de marzo de 2000) ya que esa inscripción provisoria que caducó no produjo efectos jurídicos. 3 En el mejor de los casos para el tercerista, al no constar que haya pedido un informe previo que no le era exigible, podría entenderse que tuvo conocimiento de la existencia del contrato celebrado entre los codemandados y el tercerista recién a partir del momento en que retiró el oficio diligenciado con la copia de la matrícula del inmueble, fecha ésta que no consta en autos pero que nunca pudo ser anterior al 13 de junio de 2000, fecha del asiento del embargo en el folio respectivo. ------------------------------------------------------------------------------------ Aún cuando asumiéramos que a partir de entonces la ejecutante tomó efectivo conocimiento de la venta, ello no alcanza para atribuirle mala fe, porque el negocio jurídico que generó el crédito en ejecución es un contrato de fianza celebrado con los codemandados en el juicio principal con fecha 2 de mayo de 1997 (fs. ¾ de los autos “Banco de la Nación Argentina Fiduciario del Fideicomiso Bisel c/ Edinco S.A. y otros – Ejecutivo particular – Expte. 24183/36”, que tengo a la vista) y la deuda en ejecución es un saldo deudor de la cuenta corriente Nº 201599/01 de la firma Edinco S.A. que fuera clausurada el 27 de marzo de 2000. Es decir que no se trata en el caso del embargante que sabía que el bien estaba comprometido en venta cuando nació su crédito, sencillamente porque la venta es posterior; ni siquiera puede afirmarse con certeza que lo supiera cuando pidió la medida cautelar, al promover la demanda en el juicio principal (17 de abril de 2000), ni al ingresar el oficio respectivo en el Registro (16 de mayo de 2000). --------------------------------------------------------------------------------------------------- Tampoco se ha probado que la noticia de la venta del inmueble haya llegado efectivamente al acreedor de dinero por vía de la publicidad posesoria o por otro medio. Téngase en cuenta que el derecho del embargante no requiere de posesión y, por tanto, no cabe exigirle un control directo sobre la cosa. Por otra parte, aunque la transmisión de la posesión al tercerista hubiera llegado a conocimiento del embargante, no existe ningún elemento de juicio que permita afirmar ni suponer que ello pudo haber ocurrido antes de la fecha de celebración del contrato de fianza que sirve de causa a la obligación en ejecución, cuyo origen se remonta a casi tres años antes de la escritura, la cual aunque hace referencia a la “tradición efectuada con anterioridad al acto, sin intervención notarial”, no precisa el momento.----------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 4 En consecuencia, mal puede afirmarse que la ejecutante haya obrado de mala fe.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- 3. Ahora bien, debemos señalar como contrapartida que también está fuera de discusión la buena fe del tercerista al adquirir el inmueble, no sólo porque el embargo no había ingresado al Registro al momento de otorgarse la escritura, sino además porque el ejecutante no ha alegado ni probado circunstancias que pudieran sugerir que existió algún tipo de connivencia con el ejecutado enajenante u otro comportamiento que pudiera configurar mala fe de su parte.----------------------------------------------------------------------------------------------------------- El tercerista también se ha valido de las constancias registrales para contratar con la firma demandada en los autos principales, para adquirir el inmueble cuya titularidad figuraba a nombre de ésta y ha tomado a su cargo la única deuda que para entonces estaba gravando el inmueble con un embargo. Sobre la base de esa situación ha pagado íntegramente el precio pactado y ha adquirido del titular de dominio la posesión que, conforme lo dispuesto por el art. 2355 in fine del Código Civil debe considerarse legítima.--------------------- 4. Nos encontramos entonces frente al supuesto de concurrencia de dos acreedores de buena fe del titular registral de dominio que pretenden hacer valer sus respectivas acreencias sobre el mismo bien: uno, acreedor de una suma de dinero y el otro acreedor de dominio. Ambos reclaman prioridad para hacer efectivo su crédito sobre el bien, el primero en razón de la prioridad registral que adquirió la inscripción de su embargo al caducar la inscripción provisoria de la escritura de venta, el otro invocando su condición de adquirente que ha pagado íntegramente el precio, ha labrado la escritura y ha recibido la posesión del bien, todo ello antes de la traba del embargo.------------------------------------------------ Para un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia, en dicha contienda debe triunfar el derecho del acreedor de dominio, en tanto concurran las circunstancias que hacen aplicable la disposición del art. 1185 bis del C.Civil, aún cuando el derecho de éste resulte, como en el caso de autos, opuesto en una ejecución individual y no en el concurso o quiebra del vendedor, que es el supuesto contemplado expresamente por la norma. Ello así porque, consagrada legislativamente la oponibilidad del boleto de compraventa frente a todos los acreedores del vendedor, no se advierte razón alguna que impida que lo mismo pueda 5 ocurrir frente a un acreedor embargante en una ejecución individual. Así lo tienen resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (“Penas, Ricardo A. en Auzmendia, Rubén P. c. Urban, Raúl”, LL 1986-E-426; en igual sentido Ac. 37368, sent. del 29/3/88 y Ac. 40500, sent. del 7/7/89, como así también LL 1994-B-461), la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (LL 1994-B-57) y en nuestra provincia la Cámara Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de San Francisco (“Daró, Francisco A. y otra en Caporali, Héctor M. c. Suárez, José C.”, LLCba 1996-1312). En la misma línea de pensamiento se expresan, entre otros, Morello (“El boleto de compraventa inmobiliaria: su fuerza sociológica y la necesidad cualificada de tutelarlo” LL-1994-B-461) y Mosset Iturraspe y Lorenzetti (Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº3, pag.39).----------------------------------------------------------------------------- Ahora bien, esta postura no es pacífica y existen fuertes argumentos en su contra que se resumen en el voto del Dr. Adán Ferrer en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia en “Tercería de Aramburu Nemesio y otros en incidente de regulación de honorarios del Dr. Meier en López, Hugo Santiago y otros c/ Virginia Cavalletti de Abib – Ordinario – Recurso directo”, cuando afirma que “el texto del artículo limita expresamente su ámbito de aplicación al caso de concurso o quiebra del vendedor, lo que en principio impide aplicarlo fuera de ese límite” y agrega luego que “en el proceso concursal cesan las preferencias y efectos de los embargos trabados sobre bienes del deudor en función de un sistema de ejecución colectiva ajustado a reglas propias que coloca todo el patrimonio del deudor bajo la jurisdicción del juez de comercio, con ajuste a un procedimiento y normas sobre privilegios, preferencias y pago que no cabe, en principio extender a la ejecución individual ni a las relaciones jurídicas sometidas a procesos particulares” (A.I. 902 del 30/12/96 en Foro de Córdoba, Nº36, pag. 155).------------------------------------------------------------------------------------------- 5. En mi opinión, la solución del caso no debe perder de vista que el tercerista ha acreditado y la ejecutante ha admitido, que el inmueble en cuestión constituye la vivienda familiar de aquél (constatación judicial de fs. 54/55 y alegato de fs. 99/100), porque por encima de las disposiciones contradictorias que exhibe en esta materia nuestro ordenamiento jurídico a nivel legislativo, de las que dan cuenta todas las discrepancias doctrinarias y jurisprudenciales que existen en torno al punto que nos ocupa, se erige el mandato constitucional de tutelar el 6 derecho a la vivienda de las personas, reconocido en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en los documentos y tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), como así también en el art. 58 de la Constitución de la Provincia de Córdoba.---------------------------------------------------------------- Tales disposiciones constitucionales no son una mera declaración de deseos y buenas intenciones, sino que constituyen un verdadero mandato que el poder constituyente dirige a los poderes constituidos en general y, en lo que aquí nos interesa, a los jueces en particular, de promover las condiciones para hacer efectivo el derecho a disfrutar de una vivienda digna (art. 58 C.Cba.).------------------------------------------------------------------------------------ Entenderlo así importa pasar de la figura del “juez legal” a la del “juez constitucional”, es decir al juez “operador de la constitución”, lo que al decir de Néstor Sagüés, “obliga a repensar a todo el derecho positivo en clave constitucional y a decidir los casos primero (y no después o nunca) desde la perspectiva constitucional. El veredicto judicial, en definitiva, tiene que estar insuflado de constitucionalidad, lo que implica la condena de la sentencia ‘abstemia’ de la Constitución, y no sólo de la opuesta a la Constitución” (“Del juez legal al juez constitucional” en Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Nº4, año 2000, pag. 337).-------------------------------------------------------------------------------------------------------- Se trata, en definitiva, de una postura que sintoniza con la corriente de pensamiento que viene imponiéndose en Europa bajo la denominación de “neoconstitucionalismo” y que, aún en sistemas de control de constitucionalidad concentrados como los europeos, propicia este rol activo de la judicatura ordinaria en la tutela del orden constitucional. En este sentido afirma Ricardo Guastini que “en el constitucionalismo de nuestros días se tiende a pensar que la función de la Constitución es moldear las relaciones sociales. Por consecuencia, también se tiende a pensar que las normas constitucionales – sobre todo los principios generales y las normas programáticas- pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cualquier controversia. La idea es que la Constitución deba ser inmediatamente aplicada también en las relaciones entre particulares, 7 al menos siempre y cuando la controversia de que se trate no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la ley muestra lagunas o porque la ley sí ofrece una solución, pero tal solución parece injusta” (“La constitucionalización del ordenamiento jurídico” en “Neoconstitucionalismo (s)”, Ed. Trotta, Madrid, 2003, pag. 55). Por su parte, Paolo Comanducci dice que “El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción del neoconstitucionalismo está caracterizado además de por una Constitución ‘invasora’, por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la Constitución de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de la ley. Como teoría, el neoconstitucionalismo representa por tanto una alternativa respecto a la teoría ius positivista tradicional: las transformaciones sufridas por el objeto de investigación hacen que ésta no refleje más la situación real de los sistemas jurídicos contemporáneos. En particular, el estatalismo, el legicentrismo y el formalismo interpretativo, tres de las características destacadas del iuspositivismo teórico de matriz decimonónica, hoy no parecen sostenibles” (“Formas de (Neo) Constitucionalismo: un análisis metateórico”, en “”Neoconstitucionalismo(s)”, cit.). --------------------------------------------------------------------------------- 6. Por las razones expresadas en el punto anterior no tengo duda en inclinarme por la postura que admite la aplicación extensiva del art. 1185 bis C.Civil en un caso como el de autos, en el que la acreencia de dominio que pretende hacer valer como mejor derecho el tercerista tiene como objeto su vivienda familiar. Las dudas de interpretación que pudiera generar el texto limitativo de la norma citada quedan sobradamente despejadas si tenemos en cuenta que al extender su ámbito de aplicación no se está violentando ninguna norma de derecho de fondo sino que, por el contrario, se le está reconociendo a uno de los créditos en conflicto la preferencia que necesariamente impone el mandato constitucional de tutelar el derecho a la vivienda constituida precisamente en el inmueble objeto de ese crédito, por sobre la pretendida prioridad temporal de un acreedor de dinero que trabó una medida cautelar sobre el bien en resguardo de una obligación que podrá hacerse efectiva sobre cualquier otro bien que integre la “prenda común de los acreedores”.----------------------------------- Cabe recordar que el Tribunal Superior de Justicia, ha entendido que el privilegio que establecen a favor de los créditos fiscales los arts. 241 inc. 3º y 246 inc. 4º de la 8 Ley Concursal puede hacerse valer también fuera del concurso en una ejecución individual, apelando para ello a una interpretación integral y sistemática del orden jurídico y al principio de economía procesal para “evitar que al Estado se lo obligue innecesariamente a pedir la quiebra del contribuyente remiso, poniéndose así en movimiento un proceso de concurso a su respecto, para poder allí hacer valer el privilegio especial que le brinda el estatuto falencial, donde podrá percibir su crédito postergando inclusive a los acreedores del concurso” (T.S.J., Sentencia Nº11 del 22/10/99, del voto del Dr. Ferrer en “Municipalidad de Brinkmann – Tercería de mejor derecho en autos: Banco de la Provincia de Córdoba c/ Fábrica de calzados ‘El Ángel’ S.C.C. y otros – P.V.E. hoy demanda ejecutiva – Recurso de casación”; Foro de Córdoba Nº 58, pag. 153). ------------------------------------------------------------------------------------------ No se advierten razones que justifiquen no aplicar idéntico criterio al caso de autos cuando, además de idénticas razones que las allí expresadas, concurre la necesidad de hacer efectivo un claro mandato constitucional.--------------------------------------------------------------- Esta postura que extiende la aplicación del art. 1185bis C.Civil a las ejecuciones individuales, circunscripta al caso del adquirente por boleto de compraventa con destino a vivienda y poniendo el acento en la base constitucional de la protección de la vivienda, ha sido sostenida por la Suprema Corte de Mendoza en sentencia del 6 de diciembre de 1991 (E.D. t. 147, pag. 437) y, si bien el razonamiento que sigue el voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, al que adhieren los demás integrantes del tribunal, se funda en el texto del art. 150 de la ley 19551 -entonces vigente- que de tal manera condicionaba la aplicación del citado artículo del Código Civil, mientras que el texto normativo que lo reemplaza (art. 146 de la ley 24.522) lo hace operar “cualquiera sea el destino del inmueble”, no parece razonable pensar que dicha reforma pueda influir restrictivamente en la interpretación de la norma cuando la intención evidente y manifiesta del legislador ha sido ampliar el ámbito de protección.--------------------------- -------------------------------------------------------- En efecto, si con base en el ordenamiento entonces vigente la Corte mendocina distinguió acertadamente entre el adquirente por boleto de un inmueble destinado a vivienda y el que lo hace con otro destino, entendiendo que los arts. 1185 bis del C.Civil y 150 de la Ley Concursal eran aplicables en una ejecución individual, pese a que su texto los circunscribe a los 9 concursos y quiebras, en razón de la jerarquía constitucional de la tutela, la posterior supresión legislativa del requisito de “destino de vivienda” como requisito para la oponibilidad del boleto al concurso podrá dar lugar a debatir si su aplicación extensiva en las ejecuciones individuales alcanza o no a quienes han adquirido con un destino distinto, pero de ninguna manera altera la conclusión arribada respecto de quienes cumplen el requisito que antes establecía la ley, porque la tutela constitucional de la vivienda no sólo se mantiene inalterada sino que se ha visto reforzada desde la dimensión normativa del fenómeno jurídico, al otorgársele jerarquía constitucional a los documentos y tratados internacionales que se mencionan en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.----------------------------------------------- Por tanto y teniendo en cuenta que el contrato de compraventa que esgrime el tercerista tiene fecha cierta, al haberse celebrado por escritura pública, y ha sido celebrado con quien era titular registral del dominio, que ha pagado el precio íntegro, que es de buena fe y que ha demostrado haber recibido la posesión y estar habitando la vivienda, no tengo dudas que en el caso de autos el crédito de dominio del tercerista respecto del inmueble que ha adquirido para su vivienda tiene, en relación con el crédito dinerario del ejecutante, la preferencia que surge del art. 1185 bis del C.Civil, que a estos efectos ha de entenderse reglamentario del art. 14 bis C.N. y de las disposiciones arriba citadas de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.-------------------------------------------------------------------- 7. En lo que hace al agravio relativo a las costas, considero que le asiste razón al apelante atento lo controvertido de la cuestión tanto en la doctrina como en la jurisprudencia y teniendo en cuenta, además, que las razones que conducen a confirmar lo resuelto en primera instancia son distintas de las que dieron fundamento a dicha resolución, circunstancias éstas que hacen aplicable la previsión del art. 130 “in fine” del C.P.C.C.------------------------------- Por las razones expuestas, voto por la negativa a la primera cuestión salvo en lo relativo a la imposición de costas.------ ----EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO: ------------------------------------------------------- Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.------------------------------------------------- LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO: ------------------ 10 Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- A LA SEGUNDA CUESTION: EL SEÑOR VOCAL DOCTOR GUILLERMO E. BARRERA BUTELER DIJO:-- Corresponde admitir parcialmente la apelación en lo que hace a las costas, que se imponen por el orden causado en ambas instancias, confirmando la resolución recurrida en todo lo demás que resuelve.------------------------------------------------------------------------ EL SEÑOR VOCAL DOCTOR JULIO L. FONTAINE DIJO: ---------------------------------------------- Adhiero al voto del Sr. Vocal preopinante.--------------------------------------- LA SEÑORA VOCAL DOCTORA BEATRIZ MANSILLA DE MOSQUERA DIJO: ------------------ Adhiero a la decisión que propone el Dr. Guillermo E. Barrera Buteler en su voto.--------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Por el resultado de los votos que anteceden el Tribunal:---------------------------------------- RESUELVE:------------------------------------------------------------------------------------------------ Admitir parcialmente la apelación en lo que hace a las costas, que se imponen por el orden causado en ambas instancias, confirmando la resolución recurrida en todo lo demás que resuelve.---------------------------------------------------------------------------------------- Protocolícese y bajen.-----------------------------------------------------------------

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