TERCERIZACION LABORAL

INDICE

I. INTRODUCCIÓN.

II. CONCEPTO DE LA TERCERIZACIÓN.

III. ELEMENTOS ESENCIALES QUE DEBE HABER EN UNA TERCERIZACIÓN.

IV. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LA TERCERIZACION

V. DESNATURALIZACION DE LA TERCERIZACIÓN.

VI. NUEVAS REGLAS PARA LA TERCERIZACION LABORAL

1. PUNTOS CONTROVERTIDOS

2. OTROS

VII. CONCLUSIONES.

VIII. BIBLIOGRAFIA

I. Introducción

En la actualidad la tercerización o outsourcing constituye un fenómeno muy difundido en el ámbito empresarial. Ben Schneider, señala que " se requiere de una herramienta de gestión a través de la cual una organización pueda optar por concentrarse únicamente en su centro de negocios (actividad distintiva, según el propio Schneider) y no tomar parte en procesos importantes pero no inherentes a su actividad distintiva. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un proveedor de servicio especializado y eficiente que, a la larga, se convierta en un valioso socio de negocios. En eso consiste el outsourcing . Es decir, es una herramienta sumamente útil, que permiten que las empresas no solo puedan reducir sus costos laborales, sino también ser más competitivas y eficientes, por cuanto se beneficia de un servicio integral que un tercero le puede brindar para procesar uno de los sectores productivos de la empresa.

Resulta innegable la importancia del outsourcing como herramienta de gestión de la empresa moderna que contribuye a hacerla competitiva. En nuestro legislación la tercerización se encuentra regulada por la Ley N° 29245, precisada por el Decreto Legislativo N° 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR.

Pese a las bondades y beneficios que otorga esta institución jurídica desde el punto de vista empresaria, desde el punto de vista de las relaciones laborales del trabajador, es decir desde la óptica del Derecho del trabajo, no es tan bondadoso y beneficioso para este, por cuanto, muchas veces de tratar de encubrir una relación laboral donde el verdadero empleador es otro, es decir hay una confusión de empleadores, también en la mayoría de casos resulta fraudulenta, esto es, usada con la finalidad de evadir responsabilidades, pero sobre todo para pagar un menor monto por concepto de remuneración y de beneficios laborales.

En este sentido, se busca que si bien las empresas utilicen esta herramienta, ello no suponga un menoscabo o una vulneración de los derechos laborales consagrados en la Constitución, los tratados internacionales y en la ley. En el presente artículo jurídico, se analizara específicamente la desnaturalización de la tercerización, bajo la óptica de casuística y la jurisprudencia.

II. Concepto de la tercerización

La Tercerización, es llamada también, subcontratación de la producción de bienes o de la prestación de servicios, o descentralización. En doctrina, la tercerización es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo Delgue como "la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestión y de la producción, reteniendo ésta el control sobre las mismas . Por otro lado, el autor español Cruz Villalón define a la tercerización y a la descentralización productiva como "aquella forma de organización del proceso de elaboración de bienes o de prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud de la cual una empresa – que denominaremos empresa principal – decide no realizar directamente a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales – que llamaremos empresas auxiliares – con quienes establece acuerdos de cooperación de muy diverso tipo. Vía descentralización productiva, la empresa principal opta por no realizar el conjunto del ciclo productivo con sus trabajadores, pues deriva parte de su actividad para que la lleve a cabo otras empresa o profesionales autónomos con su organización, personalmente o con asalariados a su servicio .

La Ley de Tercerización N° 29245, en su artículo segundo la define, de la siguiente manera: "Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Constituyen elementos característicos de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal. La aplicación de este sistema de contratación no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los trabajadores."

El Jurista Toyama Miyagusuku, refiriéndose a los requisitos de la tercerización, afirmando que se entiende por outsourcing "a los casos en los cuales un contratista se compromete a prestar un servicio bajo su dirección y control, de modo tal que el personal involucrado permanece bajo su dirección y fiscalización (…) se presta un servicio integral y suficiente (se ha dicho que la empresa debe contar con una estructura productiva y organizativa autónoma, independiente, suficiente y adecuada para desarrollar determinada actividad) y los trabajadores prestan servicios bajo la dirección de la empresa contratista, sin que se configure una distribución de los poderes del empleador (…) la empresa contratista de obra o servicios puede ceder al trabajador a la empresa usuaria pero organizando su trabajo y aportando los medios materiales, aspectos que son centrales para diferenciarla de la intermediación laboral .

De lo antes señalado, podemos decir que, estamos ente una verdadera tercerización, cuando:

• Se asuman los servicios prestados por cuenta y riesgo.

• Se cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.

• Sean responsables por los resultados de sus actividades.

• Los trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.

III. Elementos esenciales que debe haber en una tercerización

• 1. pluralidad de clientes, otorgándose el plazo de un año para cumplir con esta característica, la norma no señala el número mínimo de clientes, por tanto se entiende dos o más; en casos excepcionales no se considera como elementos característico, estos son:

• Por razones objetivas y demostrables el servicio sea requerido por un número reducido de empresas.

• Se trate de microempresas.

• Se establezca la celebración de un pacto de exclusividad.

• 2. Contar con equipamientos propio, esto quiere decir que la empresa de tercerización deberá contar con ciertos instrumentos que permitan la ejecución de los mismos, por ejemplo: materiales, maquinarias, herramientas, insumos, elementos de seguridad para su personal (uniformes, casos de seguridad, protectores visuales, zapatos especiales, entre otros), soportes informáticos, infraestructura, entre otros.

• 3. Inversión de capital, es decir, la empresa de tercerización debe contar con recursos económicos elementales a fin de solventar el abono de las remuneraciones del personal, pagos de aportes y contribuciones legales, impuestos, adquisición de insumos, mantenimiento de maquinaria, entre otros.

• 4. Retribución por obra o servicio, dependiendo de las características del servicio que contrate la empresa principal, la contraprestación por los servicios o por las obras, normalmente se materializa, en dinero (monto, oportunidades de pago, entre otros).

En la práctica, para el cálculo se utiliza ciertos parámetros que sumados dan como resultado el costo del servicio: número de personal, materiales, por el total de la obra o por fases del servicio, porcentaje de operaciones, ganancias, riesgo, entre otros. Pero sea cualquiera la fórmula utilizada ésta no debe girar en función únicamente de los costos laborales del total de personal utilizado. No se debe evidenciar por la forma de retribución del servicio, que se trata de una simple provisión de mano de obra, supuesto que se encuentra prohibido para la tercerización de servicios.

IV. La responsabilidad solidaria en la tercerización

Hay que señalar, que en el caso de la tercerización, si se ha establecido expresamente la responsabilidad solidaria, conforme lo establece la Ley Nº 29245 la responsabilidad solidaria de la empresa contratante en el caso del pago de los derechos, beneficios laborales y obligaciones referidas a la seguridad social que no hayan sido cumplidas oportunamente.

Primeramente debemos empezar señalando ¿Qué se entiende por responsabilidad solidaria?

En el ámbito del Derecho del trabajo se entiende por responsabilidad solidaria al vínculo obligacional que envuelve a un tercero como consecuencia de un reconocimiento expreso, un mandato legal o por la conexidad particular que existe entre el obligado, generalmente el empleador, y un tercero. En efecto, tal como señala Gorelli Hernández "la obligación solidaria se caracteriza por el hecho de que distintos sujetos deben una misma prestación; es decir, originariamente los distintos sujetos están obligados frente al acreedor". Para el ilustrativamente Rafael Calderá La solidaridad viene a ser, en consecuencia, la solución lógica y justa para poner los derechos de los trabajadores a cubierto de las dificultades o maniobras de que pudieran

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