LA TERCERIZACION EN EL DERECHO LABORAL PERUANO

Introducción

Existenmuchasposicionessobreelorigen delatercerizaciónenelmundo. Unade ellasesque apartir del surgimiento y establecimiento delaindustria automovilística,especialmenteen elsector de montaje,quesebasaenlaproducciónde piezas fabricadasporterceros.Conforme hanpasado los años,las organizaciones han dispuestosermás flexibles en sus procesos yactividades, que tiene como objetivo principal elsatisfacer una necesidaddelos consumidoresconmayor calidadycompetitividad.

Lasempresas loque procuranen este tiempo esdescentralizarsusactividades, detalmanera queseavoquen aloque realmenteeslaesenciadelamisma.

Enel Perú como en otros países del mundo;hasta hacepoconoexistíauna regulación en elámbito laboral de la Tercerización,esdecir,quelomásusual ocomún esqueestacontratacióntiene un enfoquemeramente comercial o empresarial.Sinembargo,loque seha pretendidohaceresexpedirdispositivos que van aregular latercerización con destaquede personal habitual;vale decir que en nuestra legislación actual no regula aquella tercerización externa oenlaque nohayundesplazamiento depersonal enformahabitual.

Enelpresenteinforme,vamosadetallar sobrelaregulación deestetipodecontratación ennuestro país.

1. La tercerización en el Perú

Antecedentes

a. Legislativos

No compartimos la posición de quienes señalan que antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245 ya se encontraba regulada la tercerización. En efecto, gran parte de la doctrina nacional señala que la tercerización laboral encontró su primera regulación cuando en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR se estableció que: “No constituye intermediación laboral los contratos de gerencia, conforme al artículo 193º de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. […]”.

El hecho de haber mencionado supuestos que constituyen acciones de tercerización no supone que se haya regulado a esta figura. A pesar de ello, muchos autores nacionales insisten en que sí. No obstante, para zanjar la controversia creemos que es importante recurrir a la jurisprudencia, específicamente a la Acción Popular recaída en el Expediente Nº 1949-2004-Lima, en donde la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República establece que el hecho de que en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR se haya hecho referencia a una figura ajena a la intermediación laboral no implica que se le haya regulado; es más que ello fuera así, el mencionado artículo 4º sería ilegal, toda vez que excedería los márgenes de ley [20]. En este sentido, en apreciación con la que estamos de acuerdo, la Sala Suprema manifiesta que cuando se alude a la tercerización, en realidad solo se están estableciendo criterios de identificación y diferenciación entre la intermediación laboral y la tercerización. Por lo tanto, la tercerización se encuentra regulada en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR.

En este orden de ideas, a pesar de que posteriormente se hayan ampliado los alcances del artículo 4º en cuestión, como sucedió por efecto del Decreto Supremo Nº 020-2007-TR, la tercerización recién se halla a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29245 [21], del Decreto Legislativo Nº 1038 [22] y del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR [23]; por tal razón, dichas normas no tienen antecedentes.

b. Antecedentes jurisprudenciales

A nivel de nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, hasta la fecha no tenemos ningún pronunciamiento acerca de algún tema directamente relacionado con la tercerización. Sin embargo, en sede de la Corte Superior de Justicia de Lima ocurre lo contrario, puesto que hay varios pronunciamientos, pero dentro de todos ellos encontramos una sentencia que resulta muy interesante, pues en ella se discute acerca de la naturaleza jurídica de la tercerización.

Efectivamente, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 3000-2006-IDNL(S), la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima ha señalado que si bien es cierto que la tercerización es una modalidad contractual con miras a que una empresa (contratista) satisfaga el requerimiento de otra (contratante) mediante la prestación de un servicio integral no subordinado ni personalizado, también lo es que existen determinadas actividades de la empresa que se benefician con el servicio que no pueden ser sujetas de la tercerización, entendiéndose por ellas a la principal, nuclear o distintiva. Por tal razón, si se verifica la realización de alguna actividad prohibida para ser ejecutada mediante la tercerización, debe colegirse que los contratos –de prestación de servicios o de obra– se han desnaturalizado, lo que genera el reconocimiento de una relación laboral entre el trabajador sujeto de desplazamiento y la empresa contratante.

En el presente caso, la cuestión controvertida radicaba en determinar si existen límites para la tercerización de servicios, esto es, si es posible tercerizar cualquier actividad de la empresa contratante o solo algunas, entiéndanse, las no principales.

Siendo que a la fecha de dicho pronunciamiento no existía regulación expresa sobre la tercerización –solo las normas generales de los contratos de locación de servicios y de obra contenidos en nuestro Código Civil– ni pronunciamientos al respecto, la Sala Laboral recurre a la doctrina para determinar la naturaleza jurídica de la tercerización.

Así, tomando en consideración las definiciones de Raso Delgue y Ben Schneider, quienes señalan que solo son “tercerizables” las actividades no principales de la empresa contratante, la Sala Laboral concluye que, sobre la base del principio de primacía de la realidad, el demandante tiene una relación de trabajo, además de la empresa contratista, con la empresa contratante.

Sobre el particular, consideramos que la lógica plasmada en la presente sentencia es correcta, pues la Sala Laboral efectúa un acertado análisis de lo que realmente es la tercerización como figura jurídica (aunque no regulada en su momento), impidiendo, además, que la empresa contratista haga un ejercicio abusivo de su derecho de contratar.

-Actualidad normativa

Con fecha 24 de junio de 2008 fue publicada la Ley Nº 29245, denominada “Ley que regula los servicios de tercerización”. Esta normativa, empieza por determinar qué constituye la tercerización; en este sentido, establece que la tercerización es “la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”. Asimismo, en contrapartida con el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, en el artículo 3º de la mencionada ley se señalan los casos que constituyen tercerización, siendo estos: “Los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa y los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo”.

Estos dispositivos resultan importantes a la luz de la controversia doctrinaria referida a si la actividad principal o distintiva puede ser tercerizada. Ya vimos como en un anterior pronunciamiento, la Primera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, sustentándose justamente en la doctrina, concluyó en que no es factible que en virtud de la tercerización se descentralice productivamente la actividad principal o distintiva de la empresa contratante. Sin embargo, a pesar de dicho pronunciamiento, toda vez que la ley no lo prohíbe, consideramos –aunque dogmáticamente no estamos de acuerdo– que en términos legales sí es posible que la actividad principal o distintiva de la empresa contratante pueda ser tercerizada. Corrobora nuestra apreciación lo estipulado en el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245, en el cual se establece que la tercerización “es una forma de organización empresarial por la que una empresa principal encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una o más empresas tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados o integrados a la misma”.

Reiteramos nuestro descuerdo con la ratio de la ley, ya que para nosotros la tercerización solo puede apuntar a las actividades no principales y no distintivas de la empresa contratante, pues de otro modo se podría dar el caso de que existan empresas sin trabajadores, ya que todos los procesos productivos se harían a través de la tercerización. En este orden de ideas, nos preguntamos: ¿qué sentido tiene una empresa si no es ella la que produce al menos de modo mínimo sus bienes o servicios? ¿En dónde queda la especialización de la empresa contratante de la que tanto se ha hablado y qué es la esencia de la tercerización? Al permitirse la tercerización de la actividad principal o distintiva, ¿no se estaría facilitando el fraude laboral? Todas estas interrogantes

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