Pensiones

AS TENDENCIAS DEL DERECHO SOCIAL EN AMÉRICA LATINA: BRASIL, COLOMBIA, MÉXICO Y PERÚ

Alfredo SÁNCHEZ-CASTAÑEDA *

SUMARIO: I. El estado del derecho social y el Estado de derecho en América Latina. II. El derecho del trabajo en América Latina: una integración a la inversa. III. La protección social en América Latina. IV. Algunas consideraciones generales.

El estudio del derecho social en América Latina requiere un conocimiento de los orígenes jurídicos de los países que integran dicha región, así como de la situación en que se encuentra el Estado de derecho. Por otro lado, a lo largo del estudio dedicaremos dos grandes apartados a lo que entendemos como los componentes del derecho social: el derecho del trabajo y el derecho de la seguridad social, tratando de delinear sus características y tendencias, con el fin de contar con algunos elementos que nos permitan realizar una serie de consideraciones generales acerca del derecho del trabajo y del derecho de la seguridad social en América Latina.

I. EL ESTADO DEL DERECHO SOCIAL Y EL ESTADO DE DERECHO EN AMÉRICA LATINA

La tradición jurídica continental constituye el pilar fundamental del derecho latinoamericano. En América Latina el derecho se formó sobre la base de la tradición jurídica occidental. Tradición que se funda en el derecho romano1 y que se consolida en el siglo XII, bajo la tutela de las universidades latinas y germánicas. Universidades que elaboraron y desarrollaron, a partir del derecho romano, una ciencia jurídica común, en donde el derecho civil y la ley -como la fuente principal del derecho- están en el centro de la tradición jurídica occidental.2

Aunque si bien es cierto que los países de América Latina han preservado la tradición jurídica continental en materia de derecho privado, también han buscado inspirarse, en materia de derecho público, a partir de la tradición jurídica angloamericana. Sus Constituciones, cualquiera que haya podido ser su originalidad han partido de los modelos propuestos por la Constitución confederal y luego federal, de los Estados Unidos de América. La única excepción a esta regla, hasta 1889, es Brasil. Sin embargo, este Estado en tanto que continuó siendo una monarquía, tuvo una Constitución inspirada por el modelo inglés y no por cualquier otro Estado de Europa continental.3

De tal suerte que el conjunto de países latinoamericanos comparten un derecho público y privado común. También cuentan con las mismas fuentes del derecho -en donde la ley es la fuente principal-, las mismas categorías jurídicas y una tradición de derecho escrito.

Asimismo, es importante remarcar que en el corpus de las Constituciones de los países latinoamericanos existe cierta tendencia "social". La cual inició con la Constitución mexicana de 1917, particularmente con el artículo 123 que desarrolla todo un catalogo de derechos sociales, particularmente en materia de derecho del trabajo y de seguridad social.

No obstante, el derecho latinoamericano comparte otra serie de características, en las que comúnmente no se repara, pero que resultan muy importantes, si es que se quiere tener una real compresión del estado del derecho y del Estado de derecho de la región. En particular nos referimos al idealismo, al paternalismo, al legalismo, al formalismo y a la penetración del derecho en la sociedad. Estas características, como veremos, nos permitirán entender mejor la actual situación del derecho social en la región.4

Se pueden agregar también otros aspectos tales como los de carácter cultural --la coexistencia de una pluralidad de culturas, el nacimiento de lo informal-, histórico -la circunstancia de encontrarse en la periferia del desarrollo mundial-, social -una estratificación muy marcada-, sociológico -una cultura de la corrupción-, económico -crisis cíclicas- así como cuestiones de carácter político -un permanente tránsito a la consolidación de instituciones democráticas- que cohabitan en la región y que nos permiten entender mejor el sistema jurídico de los países latinoamericanos.

No obstante la importancia de estos factores y su relación con el derecho, nos limitaremos a comentar los aspectos estrictamente de carácter jurídico que tienen una relación directa con el derecho social, particularmente se pueden resaltar dos aspectos: el idealismo jurídico y la penetración del derecho en la sociedad.

1. El idealismo jurídico social latinoamericano

Hacia 1931 la mayoría de los países de América Latina habían elaborado sus códigos o leyes del trabajo. El código o ley del trabajo típico de la época ofrecía importantes ventajas al trabajador: la garantía de un salario mínimo, vacaciones pagadas, seguridad social, ayudas familiares, estabilidad en el empleo y una protección especial para los menores y las mujeres.

Un claro ejemplo que ilustra esta época es la Carta Interamericana de Garantías Sociales de 1948. La carta constituía una de las declaraciones de principios más completa en materia de derechos sociales de los trabajadores y en general en materia de justicia social. El capítulo de principios generales está compuesto de cinco artículos. Dicho capítulo es una síntesis muy completa de los principios universales del derecho del trabajo.5

La mayoría de estos derechos, en realidad, fueron "otorgados" por el legislador. Raramente eran una consecuencia del poder negociador de los trabajadores y de las presiones sociales de los sindicatos. Por consecuencia, la mayoría de estos derechos sólo eran un cúmulo de buenos deseos, que si bien formaban parte del derecho positivo, no eran parte del derecho vigente. Esta situación era, e incluso se puede afirmar que aún es, más marcada en las zonas rurales.6 Por otro lado, debe recordarse que en América Latina la revolución industrial llegó muy tarde, particularmente en el caso de México, este país se industrializa hasta finales del siglo XIX. El país, a principios del siglo XX, era aún más rural (campesino) que industrial (obrero).

Más recientemente se puede mencionar el acuerdo sobre el código iberoamericano de seguridad social firmado por los países iberoamericanos, el cual reafirma el papel de los sistemas de seguridad social como los mecanismos adecuados para que los Estados desarrollen sus políticas de protección social. En la V Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno, celebrada en San Carlos de Baroloche, Ar-

gentina, los días 16 y 17 de octubre de 1995, la Cumbre adoptó en el número 20 de su tercera parte "Asuntos de especial interés", el acuerdo siguiente: "Destacamos la importancia del Proyecto de Código Iberoamericano de Seguridad Social, elevado a esta Cumbre por los Ministros responsables de Seguridad Social de nuestros países, y de sus trascendentes propósitos y objetivos".7 Del proyecto de código iberoamericano de seguridad social, se puede señalar nuevamente ese idealismo que caracteriza a los países latinoamericanos, que pocas veces se lleva a la praxis. El proyecto de código, no obstante su importancia, actualmente se encuentra un tanto olvidado y relegado.

Por otro lado, el idealismo jurídico no sólo se encuentra en el derecho social de la región. Este también se presenta en el derecho privado. Por ejemplo, en la exposición de motivos del código civil mexicano aprobado el 30 de agosto de 1928 y en vigencia el 7 de octubre de 1932, el legislador hizo una serie de señalamientos muy importantes que lo llevaron a transformar el viejo código civil dominado por criterios individualistas, en un código civil con cierto contenido social. En la exposición de motivos del código civil hay una serie de consideraciones sobre la profunda transformación social producto del desarrollo económico, de la importancia que ha tomado el movimiento sindical, de la dimensión creciente de los centros urbanos, así como de la consideración del derecho como un fenómeno social. De tal suerte que el legislador consideró que era necesario un nuevo código privado con contenido social, en donde se abrogara todo aquello que favoreciera exclusivamente el interés particular en perjuicio de la colectividad.8

Los códigos y leyes del trabajo, la Carta Interamericana de Garantías Sociales y el código civil mexicano son el producto de una construcción jurídica original. En particular el Código Civil que, en principio, regula los actos y hechos jurídicos de los privados, es objeto de una interpretación social. Pero son también un ejemplo del idealismo que ha caracterizado al derecho de la región. Idealismo que en muchas ocasiones se aleja demasiado de lo posible, es decir, de la realidad que pretende regular.

2. La falta de un Estado de derecho consolidado

A primera vista, el derecho en América Latina podría calificarse como un derecho moderno. Cuenta con una serie muy completa de instituciones bien desarrolladas; existen tribunales especializados para la resolución de litigios y la aplicación del derecho cumple los requisitos de ser general, abstracta, impersonal y universal. Se cuenta también con una producción doctrinal especializada y muy importante. En fin, no sólo se habla en términos de derecho privado y de derecho social, si no que también se habla en términos de derecho social.

Sin embargo el discurso jurídico ha fracasado en su intención de penetrar en la sociedad. Excepción hecha de la elite en el poder y de la clase media -poco representativa cuantitativamente-, la mayoría de la población no ha hecho suyo el derecho estatal o formal.9 De tal suerte que en algunos países, como Brasil, se trata de entender una paradoja: por un lado, la creencia exagerada en el poderío de los procesos jurídicos formalmente impecables

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