Qué es un derivado financiero?

Qué es un derivado financiero?

Dentro de los mercados de valores existen un tipo de activos financieros llamados derivados o, más concretamente productos financieros derivados, cuya principal cracterísitica es que su precio depende o se deriva del precio de otro activo, al que se denomina subyacente. Los subyacentes utilizados pueden ser muy diferentes, acciones, índices bursátiles, valores de renta fija, tipos de interés o también materias primas.

Las principales características de los derivados financieros son:

• Normalmente cotizan en mercados de valores, aunque también pueden no hacerlo.
• El precio de los derivados varía con respecto siempre al del llamado “activo subyacente”, el valor al que está ligado dicho derivado.
• También puede ser referido a productos no financieros ni económicos como las materias primas. Algunos de los ejemplos más conocidos son el oro, el trigo o el arroz.
• Normalmente la inversión que debes realizar es muy inferior a si compraras una acción o una parte del valor subyacente por el que desees apostar.

• Los derivados financieros tienen que cumplir una cualidad indispensable y es que siempre se liquidan de forma futura.

En nuestro país los derivados están regulados por dos órganos rectores fundamentalmente: MEEF Renta Variable en Madrid y MEEF Renta Fija en Barcelona. Aunque parezca que su función es poco importante, sí lo es, ya que no sólo regulan sino que además gestionan las compras y ventas que se realizan a diario mediante una cámara de compensación propia que ejecuta las liquidaciones entre todas las operaciones.

Normalmente son activos muy interesantes ya que permiten que juguemos con el valor futuro de los activos subyacentes sin hacer un gran desembolso, aunque también su carácter especulativo es muy grande debido a que no sólo podemos hacer un uso normal de compra y venta de las acciones, sino que también podemos comerciar los con derechos para comprar o vender los activos; con un mismo capital inicial jugando con la segunda opción de los derechos podemos conseguir muchos más beneficios.

En este trabajo voy a analizar cuatro tipos de derivados financieros: las participaciones preferentes, los swaps, las operaciones subordinadas y las hipotecas multidivisa. Para hacer este análisis me basare en distintas sentenèncias centrándome en los argumentos a favor de cada una de las partes (afectados y bancos) que se desprenden de ellas.  

1. Participación preferente                                         www.asuapedefin.com

Las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad, pero aunque se denominan “participaciones” no son una participación, ya que con ella no se adquiere una participación en el capital, ni tampoco una acción, puesto que tampoco se adquiere un derecho a voto, sino que son un producto complejo con carácter perpetuo y cuya rentabilidad variable no está garantizada. Las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, lo hacen en un mercado organizado llamado AIAF (Asociación de Intermediarios de Activos Financieros). Ahora bien su liquidez es muy limitada, ya que no hay compradores en este mercado.

Las principales características de las participaciones preferentes son:

• Vencimiento: Son perpetuas, como ya se ha mencionado con anterioirdad. Se desconoce el momento en el que la entidad financiera le devolverá al inversor el capital prestado en un principio.
• Liquidez: Se decía que había un mercado secundario y que sería fácil venderlas en este, pero hemos visto que no es asi. u liquidez es muy reducida, y el inversor sólo puede recuperar su dinero poniendo las participaciones a la venta y consiguiendo que alguien las compre. En situaciones en las que nadie las quiere, como ocurre ahora, esto provoca que tantos inversores se hayan quedado “atrapados” en este producto.
• Seguridad: Son una inversión compleja y con un riesgo inherente muy elevado, ya que puede generar tanto ganancias como pérdidas. Si el producto es de alto riesgo la LMV tiene unas previsiones al respecto. Con los valores complejos, las entidades tienen el deber de informar, pero depende del tipo de inversor (minorista o profesional).
• Rentabilidad: se trata de un producto de rentabilidad no garantizada. De este modo, si la entidad financiera que las emite entra en pérdidas o no alcanza los beneficios establecidos en el contrato firmado con el inversor, este se queda sin el cupón pactado y no recibe nada. Las preferentes tampoco están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en caso de quiebra del banco o caja el inversor lo pierde todo. Es decir, las preferentes dan dinero si a la empresa o al banco que las emite le va bien. En caso contrario, no recibe los intereses pactados.

Queda patente que estamos ante un producto complejo y de elevado riego, tal y como establec la Ley de Mercado de Valores en artículo 79 bis. Es por esto que las entidades tienen el deber de informar a los inversores.

Con al normativa MIFID^[1] (Markets in Financial Instruments Directive) se establece la obligación de clasificar, en función de sus características, a todos los clientes con la finalidad de proporcionar el nivel de protección que le sea más apropiado. De esta manera los clientes se clasificaran en contraparte elegible, profesional o minorista^[2] a partir del test de conveniencia.

Además, se le debe realizar un test de idoneidad a partir del cual, si el banco observa que el test da un resultado negativo, tiene que desaconsejar la inversión. De modo que toda la información dirigida a los clientes debe ser clara, imparcial y no engañosa.

Los dos tests mencionados anteriormente son diferente, el test de conveniencia evalua los conocimientos y experiencia del cliente para valorar si comprende y asume los riesgos inherentes al producto que va a contratar, y el test de idoneidad permite evaluar la idoneidad de las operaciones recomendadas o de la composición de la cartera gestionada. En resumen, el de conveniencia se hace a todos los inversores (ya sea por gestión de cartera o solo intermediación) y el de idoneidad es para gestionar carteras.

El test de idoneidad, además de los conocimientos analizaba el perfil de riesgo del cliente y del producto que le colocaban. Si al hacer el test de idoneida daba un resultado negativo, pero aún así se quería firmar, se debía firmar una cláusula que exoneraba la responsabilidad del banco.

Causas de impugnación

Una vez descrito el producto que estamos analizando voy a exponer las causas de impugnación que he encontrado en las distintas sentencias analizadas.

A raíz de la lectura de las distintas sentencias en materia de preferentes he podido sustraer distintas cuasa de nulidad y de anulabilidad de las órdenes de suscripción de preferentes.

Son causas de nulidad la falta de algún elemento esencial de los contratos. El art. 1261 del Código Civil establece los requisitos esenciales de un contrato. Son tres: Consentimiento, objeto y causa. Por lo tanto uno de los requisitos fundamentales para la validez de un contrato es el consentimiento, y cualquier vicio en el mismo (error, dolo, violencia o intimidación) generará la nulidad contractual (Art. 1265 CC). La mayoria de sentencias analizadas se basan en la nulidad del contrato por falta de consentimiento.

Se entiende por vicio en el consentimiento por error, aquel consentimiento dado por una creencia equivoca o inexacta, dicho consentimiento es voluntario y licito y cuya finalidad es establecer relaciones jurídicas con la otra parte. Para que el error en el consentimiento sea  invalidante y por tanto se declare la nulidad contractual debe ser sustancial, imputable,  desconocido, de importancia y que no haya podido ser evitado por la persona que lo ha sufrido

En relación a esta causa de nulidad  me baso en la Sentencia 30/2013 de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 24 de enero, que dispone que en la comercialización de Participaciones Preferentes de SOS Cuétara y  Valores Santander con el Banco Santander “Existió, por ello, un error esencial y excusable que vició el consentimiento de una forma trascendental que adecuadamente apreció la juzgadora a quo en la resolución apelada y que conlleva que la demanda deba ser estimada.” [...]  “La actora desconocía realmente la trascendencia de los productos litigiosos que estaba adquiriendo y  suscribiendo, sobre todo, la dificultad que le conllevaría recuperar el capital invertido (no ya  hipotéticos beneficios, sino su capital) y tampoco ya una parte de éste, sino que desconocía que existía la posibilidad de que no pudiera recuperar nada de lo invertido en toda su vida: de haber conocido este extremo, con la trayectoria acreditada de la actora y sus circunstancias, es claro que no hubiera celebrado contrato alguno”.

El siguinte motivo de nulidad de la sentencia es el vicio en el consentimiento por dolo, que se entiende como todo acto contrario a la honestidad y  a la buena fe. Es necesario destacar dos características por un lado, que exista un acto ilícito que consista en emplear palabras o  maquinaciones tramposas con el objetivo de engaño a la otra persona y actuando de mala fe, y

además que exista por quien realiza el acto una intención clara de engañar.

En referencia a este motivo me basaré en la STPI nº 43 de Madrid, 1718/2012, de 9 de mayo de 2013. La sentencia determina que la accion de la entidad (Bankia) se sitúa no ya en el ámbito del error, pues el actor podía haber recabado el oportuno asesoramiento una vez recibida la documentación, si no en el del dolo, ya que la demandada ocultó, de forma consciente y deliberada, su situación financiera haciendo presumir una solvencia de la que, al tiempo de la contratación, carecía, y ello determinó la compra por el actor de las  participaciones preferentes”.

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