Derivados Financieros

DERIVADOS FINANCIEROS

Los Derivados son productos financieros que cubren el riesgo (normalmente derivado de los cambios de precio) de un activo principal (denominado activo subyacente), que puede ser acciones cotizadas, tipos de interés, tipos de cambio de divisas, índices bursátiles, bonos y obligaciones cotizados en renta fija, etc.

El valor del Derivado estará en consonancia con el precio del activo subyacente pero no será necesario comprar o vender el activo subyacente en ese momento, con lo que no será necesario desembolsar el precio del mismo.

Tampoco se transferirá la propiedad del activo, pero en la práctica los efectos serán los mismos. Es decir, con una pequeña cantidad de dinero se consigue unos efectos similares a la compra o venta del bien pero posponiendo ésta a un momento posterior.

Con esta clase de instrumentos el inversor se adelanta y previene económicamente ante posibles cambios futuros que puedan malograr sus inversiones en los activos subyacentes. De hecho, los Derivados nacieron para eso, aunque hoy en día son productos fuertemente especulativos.

ORIGEN DE LOS MERCADOS DE DERIVADOS

Estos mercados proceden del siglo XIX, principalmente de Estados Unidos y en un principio orientado a las materias primas: cereales fundamentalmente.

Surgieron debido a que la cosecha se producía en un mes, julio, inundando los silos y bajando los precios del cereal. Por el contrario, en épocas en que la cosecha era mala, los precios eran altos.

Para evitar esta incertidumbre en el precio del cereal (el activo subyacente), tanto productores agrícolas como industriales empezaron a negociar el precio por anticipado.

El Chicago Board of Trade (CBT), fue el primer mercado organizado de contratos a futuro en constituirse en los Estados Unidos y se fundó en 1848. El CBT normalizó los contratos a futuro de trigo, maíz, y cebada, definiendo el importe de cada contrato. Así es como surgieron los Derivados, al menos unos primigenios Derivados.

Más modernamente, los primeros Derivados financieros aparecieron en Estados Unidos en 1972 (International Monetary Market de Chicago, IMM).

En 1976 comenzaron a negociarse los Futuros sobre tipos de interés, con la introducción del contrato a futuro sobre el Bono del Tesoro a diez años por el Chicago Board of Trade (CBT).

Los mercados de Opciones y Futuros se crearon en España en 1989 al igual que en otros países de nuestro entorno. Inicialmente se limitaban a las operaciones sobre deuda del Estado.

Marco Legal de los Instrumentos Financieros Derivados en el Perú

1.- En el Mercado de Swaps: No existe una normatividad propia para las operaciones de swaps, éstas se hallan sujetas a las regulaciones propias de la práctica mercantil y financiera, sin embargo, actualmente la Ley N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (in advance L de B) faculta a los bancos para brindar cobertura de "commodities" y de productos financieros derivados (art. 221°, num. 16) así como para realizar operaciones por cuenta propia de "commodities" y de productos financieros derivados (art. 221°, num. 42), previa autorización de la Superintendencia de Banca y Seguros, y con opinión previa del Banco Central de Reserva (art. 283°, 221° num. 44 y art. 290° últ. Párrafo de la L de B) para lo cual deberán constituir departamentos separados, claramente diferenciados (art. 223° num. 2) y subsidiarias si lo requieren (art. 224° últ. parraf.).

De la misma forma pueden realizar operaciones de swaps, los Bancos de Inversión (art. 294° num. 3) que son empresas que tienen por objeto promover la inversión en general actuando como inversionistas directos, o como intermediarios entre inversionistas y los empresarios que confronten requerimientos de capital.

Por otra parte el Decreto Legisl. N° 861, Ley del Mercado de Valores (in advance LMV) faculta a las Sociedades Agentes de Bolsa a realizar operaciones de swaps, con arreglo a las disposiciones de carácter general que dicte CONASEV (art. 194° Inc. s)), de la misma forma, permite que las instituciones de compensación y liquidación de valores registren, custodien, compensen y liquiden los Instrumentos Derivados autorizados por CONASEV (art. 223° de la LMV).

En Perú, por carecer de regulación propia, creemos que nada impide la aplicación del Derecho Común a este tipo de Contratos; tal es el caso de incumplimiento donde puede aplicarse, sin más lo prescrito en el art. 1430° de nuestro Código Civil. De otro lado, el alto grado de complejidad en el manejo de estos contratos, motiva a las partes a substraerse de la jurisdicción nacional y elegir como vía alterna al Arbitraje ante la Cámara de Comercio de Lima, en su defecto, los usos y costumbres del Comercio Internacional, para todo lo no previsto en ellas.

En Londres, New York y Tokio – mercados de vanguardia – se encuentra con una estructura descentralizada y libre de reglamentación, empero, el único organismo internacional que existe es el International Swap Dealers Association (ISDA), que no tiene ningún poder legal y que no es más que un club informal de participantes en el mercado que se reúnen para intercambiar opiniones sobre futuras direcciones en el mercado y aspectos legales como documentación (diseñar contratos modelo – Master Agreement – como los contenidos en el Code of Standard Wording, Assumptions and Provisions for Swaps, 1985 Edition; en el ISDA Interest Rate Swap Agreement, 1987 Edition; en el ISDA 1987. Interest Rate and Currency Exchange Definitions; y en el Interest Rate and Currency Exchange Agreement) y riesgo de crédito.

Precisa Emilio Díaz para el caso español, que "los contratos de Swap no están regulados, al menos en lo que se refiere a su contenido contractual, en forma alguna, y ello ocurre no sólo en nuestro Ordenamiento Jurídico, sino tampoco en los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno, tanto del Sistema Latino como Anglosajón. Sin embargo, los contratos de swap han sido analizados por la doctrina tanto española como extranjera [en ese sentido] estamos ante una figura atípica, en el sentido de no regulada, aunque lo cierto es que la falta de regulación legal no se hecha de menos en el desarrollo práctico de estos contratos, teniendo en cuenta el limitado número de participantes en los mercados financieros, donde se negocian contratos de swap (prácticamente sólo las entidades financieras, las grandes empresas y los Estados y otras entidades similares de derecho público)".

Especial mención merece los swaps del Banco Central de Reserva del Perú; ente estatal que mediante estas operaciones, inyecta liquidez en moneda nacional al mercado, a través de los Bancos. Así, si el Banco "A" necesita 1 (un) un millón de Nuevos Soles, recurre al BCRP y entrega contra los nuevos soles que recibe, dólares por el mismo valor, con la condición de recompra, es decir que el Banco "A", en un plazo inmediato volverá a comprar los dólares que vendió.

Toda esta operación está sujeta al pago, a favor del BCRP, de una comisión por parte del Banco "A", el cual variará según el tipo de cambio. Cabe enfatizar que son operaciones netamente con bancos locales.

Los swaps del BCRP alivian la urgencia de los bancos locales por la moneda nacional, desalientan la especulación cambiaria y contribuyen a realizar una de las funciones del BCRP, cual es, la regulación monetaria y cambiaria.

2.- En el Mercado de Opciones: Siguiendo lo anterior, la L de B en su art. 221° num(s) 16° y 42° faculta a las Empresas del Sistema Financiero (entre estas a los Bancos de Inversión) a brindar cobertura de commodities, futuros y productos financieros derivados, tanto por cuenta propia como por comisión, previa la autorización respectiva.

De igual forma la LMV, en su art. 194° inc. s), faculta a las Sociedades Agentes de Bolsa a realizar operaciones con opciones, de igual forma el art. 249° inc. e), permite que los recursos de los Fondos Mutuos puedan efectuarse en opciones, según las condiciones que, mediante disposiciones de carácter general, establezca CONASEV.

Entre otras normas aplicables al manejo de este instrumento tenemos: Ley N° 26361, Ley sobre Bolsa de Productos (in advance LB de P), el cual además de comprender la transacción de bienes de naturaleza agrícola y metálica, abre la posibilidad que se transen Contratos de Opción sobre dichos bienes. De la misma forma fija las obligaciones de las Bolsas de Productos, entre las cuales está el de requerir los servicios de una Cámara de Compensación (art. 5° inc. h). Así como también, impone a las Bolsas de Productos, contar con una Cámara Arbitral (Reglamentada por Resolución CONASEV N° 113-1998 – EF/94.10, donde se contempla la Conciliación y Arbitraje, como mecanismos de Resolución de Conflictos) la que através de un Tribunal Arbitral dirimirá las controversias que se originen en las negociaciones con productos (art. 18° de la LB de P). El 18 de Dic. De 1997, entra en vigencia la Resol. CONASEV N° 822-97-EFE/04.10, Reglamento de Operaciones de Rueda de Productos de la Bolsa de Productos de Lima, con el fin de desarrollar en óptimas condiciones las operaciones con productos entre los corredores de productos y operaciones especiales. De la misma forma mediante Decreto Supremo N° 105-1995 se establecen las Disposiciones Reglamentarias de la LB de P que inciden fundamentalmente sobre los Contratos de Opciones y Futuros.

En esa línea de Resolución

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