Sociedad Anonima Cerrada

LA SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

l. ANTECEDENTES

Con fecha 23 de abril de 1997 se publicó en el diario oficial El Peruano la Exposición de Presentación del Proyecto de la Ley General de Sociedades, realizada por el Dr. Enrique Normand Sparks, presidente de la Comisión Redactora, a la Comisión Revisora del Congreso de la República.

En dicha exposición se indicó que se había comprobado “que había una gran difusión de la sociedad anónima; sin embargo, ciertas investigaciones e indagaciones, sobre todo a nivel de provincias, arrojaron, por ejemplo, en el caso de Arequipa, que actualmente existen once sociedades en comanditas vigentes y 21 sociedades colectivas frente a varios miles de sociedades anónimas y, lo que es más, que desde 1972 a la fecha solo se ha constituido dos sociedades colectivas, y dos sociedades en comanditas, de las cuales una ya dejó de funcionar. Esta realidad determinó que la Comisión tuviera que respetarla y acatarla. No se podía privar al comerciante o al empresario de la posibilidad, sí así lo quería en determinado momento o si las circunstancias así lo reclamaban, de poder acudir a estas otras formas societarias. A su vez tal comprobación brindó también una orientación a la necesidad de poner más énfasis, más cuidado, más detalle en las sociedades anónimas, pero sin eliminar las otras formas societarias. Así se hizo, solo se eliminó la sociedad comercial de responsabilidad limitada, al estimarse que la función que ésta cumple es, desde un punto de vista doctrinario, una sociedad de capitales con fuertes notas personales !as se podía lograr con la nueva forma que ;ntroduc’a el proye que es la sociedad anónima cerrada.

El concepto de sociedad anónima cerrada que contiene el proyecto, recoge las notas más características de la sociedad comercial de responsabilidad limitada. Entre ellas tenemos que contiene limitaciones a la transferencia de las participaciones; una organización administrativa simple en cuanto puede prescindirse del directorio, admite la posibilidad que la sociedad termine con la muerte del socio, aun cuando quepa pacto en contrario; y se ha limitado el número de socios a veinte. Estos elementos hacen de la sociedad anónima cerrada una sociedad pequeña.

Como se puede apreciar, el nacimiento de la sociedad anónima cerrada en nuestra legislación obedece a razones prácticas, funcionales y de adecuación a la realidad empresarial, así como que la sociedad anónima es el tipo societario más difundido en nuestro país. Cabe indicar, incluso, que en el seno de la Comisión se discutió la posibilidad que la sociedad anónima podía ser considerada como el único tipo societario vigente.

Posteriormente, las instituciones especializadas, empresarios y profesionales del Derecho, no vieron con buenos ojos la eliminación de la sociedad comercial de responsabilidad limitada, pues entre otros argumentos manifestaron que si se había respetado en el Proyecto la existencia de las sociedades de personas, aun cuando su número era escaso, resultaba incongruente no considerar laexistencia de la sociedad comercial de responsabilidad limitada y pretender sustituirla por la sociedad anónima cerrada, pues este tipo societario mantenía una presencia en el mercado, con un número elevadísimo en comparación con las sociedades de personas, era intemacionalmente conocido y existían razones de orden tributario, en el marco de la inversión extranjera para que el empresario elija este tipo societario. Los diferentes argumentos vertidos a favor de su incorporación al Proyecto Ley General de Sociedades, fueron debidamente atendidos y producto de ello fue que la sociedad comercial de responsabilidad limitada fue considerada en el proyecto publicado en el diario oficial El Peruano el 10 de mayo de 1997 y recogida, posteriormente en la Ley.

De esta manera ambos tipos societarios, la sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, con características muy similares, pero de origen distinto, se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento legal.

Si bien el objetivo de legislar un nueva forma de sociedad anónima y mantener a la sociedad de responsabilidad limitada es satisfacer las necesidades del pequeño o mediano empresario, visto éste, como aquél que desarrolla su actividad en el ámbito familiar y personalmente, no debemos confundir la génesis de la sociedad como persona jurídica con la figura de la empresa individua/ de responsabilidad limitada.

Como expresa el profesor colombiano Iván Jaramillo Tejada “los comerciantes, ante el tráfico mercantil han pretendido limitar su responsabilidad con el fin de reducir ese riesgo, por esto, la tendencia del Derecho comercial se ha orientado hacia una objetividad del principio de responsabilidad, reduciéndolo, en su aplicación, a los bienes individualizados que se afectan para la realización de operaciones empresariales.

El auge de la sociedad de responsabilidad limitada es una respuesta a esa necesidad, pero como no ha alcanzado a resolver todos los problemas de la práctica comercial, los comerciantes buscan una nueva fórmula que le permita dedicar alguna parte de sus bienes al ejercicio del comercio, sin que su responsabilidad comprometa la totalidad de su patrimonio” . La razón de existir de este tipo de persona jurídica es lograr que alguien que actúa individualmente, pueda limitar su responsabilidad en e/ negocio. No sucede así en el caso de las sociedades, las cuales nacen del esfuerzo conjunto para un objetivo común, de dos o más personas. Sin embargo, no podemos desconocer que existen sociedades que se constituyen con el concurso de un grupo de personas, donde solo una participa en ella realmente y donde los demás, cumplen la función de completar el número requerido por la ley. Definitivamente estas son deformaciones que no alteran la naturaleza jurídica de la sociedad.

En adelante nos ocuparemos de la sociedad anónima cerrada y desarrollaremos sus características, cómo funciona el derecho de adquisición preferente, cómo se realiza la transmisión de acciones, cómo se ejerce el derecho de separación y cuándo se puede excluir a un accionista.

II. CARACTERíSTICAS

La sociedad anónima cerrada constituye una de las modalidades especiales de la sociedad anónima. Puede nacer como talo teniendo la personería jurídica de sociedad anónima, adaptarse a esta modalidad, mediante la modificación de su Pacto Social y Estatuto, conforme lo establece el artículo 263 de la Ley General de Sociedades. Tratándose de la adaptación a una modalidad, dentro de la misma forma societaria de sociedad anónima, no existe proceso de transformación alguno, pues este ocurre cuando se pretende adoptar otra clase de sociedad o nueva forma societaria, de acuerdo con las disposiéiones del artículo 263 de la Ley General de Sociedades.

La características de esta modalidad de sociedad anónima son las siguientes:

1. Carácter cerrado

Creada por un reducido número de personas -hasta veinte (20) socios-. naturales o jurídicas, que tienen el ánimo de constituir una sociedad -affectio societatis- y participar en forma activa y directa en la administración, gestión y representación social.

Debe tenerse presente, que “sin embargo, en ciertos casos, como explican Garrigues y Uría, un grupo de inversionistas, si bien escoge por comodidad la forma de sociedad anónima, quiere que los socios conserven una relación personal entre sí, pensada en la amistad, en la competencia técnica, en lazos familiares, en evitar que la competencia pueda sabotear el negocio desde dentro, en la confianza recíproca, etc. En tal situación la sociedad anónima se constituye también intuitu personae, es decir, teniendo en consideración a las personas. Esto significa que la affectio societatis o intención de las partes de formar una sociedad y trabajar juntos dentro de ella, tiene un elemento personal basado en el conocimiento y la confianza recíprocos”.

Sin duda, el legislador para plasmar esta modalidad societaria en la Ley General de Sociedades, ha tomado en consideración, tanto lo anteriormente expuesto como la situación empresarial de nuestro país, donde un gran porcentaje de las sociedades anónimas son de modesta envergadura, priman las relaciones familiares y de confianza y a través de su propia actividad se puede identificar a los socios.

En consecuencia, pues, esta modalidad de sociedad anónima no se aleja de los elementos propios de las sociedades de personas, no obstante haber optado por la forma de sociedad anónima, para gozar entre otras ventajas de la limitación de la responsabilidad deJos socios únicamente al aporte entregado a la sociedad.

2. Limitación a la transmisibilidad de acciones derecho de adquisición preferente

Opera en el caso que un accionista desee transferir sus acciones a otros accionistas o terceros Atendiendo al carácter cerrado, así como a la importancia del elemento persona, la Ley General de Sociedades ha regulado para esta modalidad pues no se ha contemplado en el caso de la sociedad anónima regular el Derecho de Adquisición Preferente, que más adelante analizaremos, como una medida de conservación del carácter intuitu personae que está en el animus societatis. Incluso se ha establecido la posibilidad de que el estatuto contemple un derecho de preferencia a favor de la sociedad.

Si bien este derecho se encuentra debidamente contemplado, no es de carácter inflexible, pues la propia norma, el artículo 237 de la Ley General de Sociedades, establece la

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