ALGUNOS APUNTES PRELIMINARES Y DOCTRINARIOS SOBRE LA MEDIACIÓN.

ALGUNOS APUNTES PRELIMINARES Y DOCTRINARIOS SOBRE LA MEDIACIÓN

Jaime Vintimilla Saldaña^[1]

“Sé el maestro de tus deseos y el sirviente de tu conciencia”

María Von Ebner-Eschenbach

Introducción

Considero que la figura de la mediación se ha institucionalizado en el país gracias al esfuerzo conjunto de la sociedad civil, de organismos públicos como la Procuraduría General del Estado y la Función Judicial, de Cámaras de Comercio, de Universidades y del aparecimiento paulatino de la responsabilidad ciudadana para el manejo de conflictos. Sin embargo, existen algunos aspectos que deben ser aclarados para la mejor marcha de la figura en el ordenamiento jurídico y en la cultura procesal imperante, pues aún la alta litigiosidad supera, y con creces, la integración de los denominados Mecanismos alternativos para el manejo de conflictos en la realidad nacional.

A continuación presento algunas ideas producto de mi experiencia como mediador activo por más de diez años y como ciudadano que cree, a pesar de todos los prejuicios y certezas, en el género humano y en los sistemas estructurados para resolver problemas.  

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Sistema judicial, justicia y Métodos Alternativos de Manejo de Conflictos^[2]

La administración de justicia en el Ecuador ha sido generalmente lenta, atrasada y costosa, además las soluciones que ofrece se presentan como disfuncionales para llenar las necesidades inmediatas de la población. Por ello con toda solvencia, el Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Santiago Andrade Ubidia, inicia su brillante ensayo sobre la Ley orgánica de la Función Judicial con una frase lapidaria “la crisis judicial”.^[3]     

Además se advierte y con más dureza, como el acceso al sistema es débil en aquellas comunidades de escasos recursos como los indígenas, los sectores populares y marginales e incluso los denominados grupos vulnerables. En estas realidades, la justicia ha perdido todo nivel de credibilidad, pues no satisface sus intereses y no comprende, peor  reconoce, su cultura y realidad social. Además se suma la inactividad de algunos actores civiles y su omisión de reclamar sus derechos en debida forma, o sea, usando el ordenamiento jurídico.^[4]

Por esta situación y con la finalidad de ayudar a descongestionar el sistema saturado de la administración de justicia, han surgido los denominados Medios Alternativos de solución o manejo de conflictos como una posibilidad cierta para que los jueces, de este modo, únicamente atiendan aquellos casos que merecen ser procesados vía litigio y las partes en conflicto, a su vez, puedan zanjar sus diferencias al menor costo y con mayor celeridad y certeza.^[5] 

Origen^[6]

El auge internacional de los medios alternativos de solución de conflictos tiene su origen, al menos en la época contemporánea,  en los Estados Unidos de América, cuando Warren E. Burger, Presidente de la Corte Suprema de Justicia convocó, en abril de 1976, a la Conferencia para conmemorar el discurso de Roscoe E. Pound sobre “Las causas de la insatisfacción popular con la administración de justicia en Saint Paul, Minnesota”^[7]. De aquel magistral evento surgieron grandes ideas para dotar de alternativas adicionales al abordaje tradicional de los conflictos, o sea, el juicio.  

De igual modo, estos medios también conocidos como mecanismos RAD (Resolución Alternativa de disputas) ya se han implementado con éxito en otros países como Francia, Inglaterra, Nueva Zelanda, Canadá. En América Latina, por su parte, Colombia, Ecuador; Costa Rica y Argentina han presentado avances bastante interesantes, con una respuesta doctrinaria y fáctica extraordinaria.

Definición

Los medios alternativos de solución o manejo de conflictos son aquellos mecanismos extrajudiciales que la ciencia procesal ofrece a los jueces como alternativas viables para descongestionar su función y ayudarles en su importante tarea, desterrando la absurda creencia que la solución de las controversias interpersonales deben ser atendidas con exclusividad por ellos.^[8]

Por otra parte, estos mecanismos permiten que todos los actores sociales puedan tomar conciencia de acudir al proceso judicial única y exclusivamente en aquellos casos que sean estrictamente necesarios,  transformándose así en verdaderos artífices de la solución de sus propias divergencias. Trátase entonces, de eliminar el temor reverencial existente hacia la tradicional administración procesal, buscando a cambio que las partes en conflicto recuperen la confianza en el sistema y tengan una mayor participación cívico-democrática en la construcción de la justicia.

Finalmente y en tratándose de materia eminentemente procesal, advertimos que la solución alternativa de los conflictos suele ser considerada, en palabras de Carnelutti, como los equivalentes jurisdiccionales, y no porque se desconfíe de los jueces y se pretenda sustraer de su competencia los conflictos para ponerlos en manos de las propias partes del litigio, sino porque el derecho cree que cuando un conflicto es dirimido por las mismas partes se obtiene la paz sin coerción. Es decir, estos mecanismos sirven para que se consigan también ciertos fines del Derecho como el orden, la paz, la democracia, el desarrollo y la misma justicia.^[9]

Ventajas    

Sin temor alguno, estos instrumentos brindan a la colectividad varios beneficios, pues se constituyen en un verdadero reto orientado a obtener un cambio integral de las actitudes humanas en busca de una cultura de diálogo y de paz.

Los MASC se enrumban hacia la consolidación de una democracia madura basada en el protagonismo de las partes, pues evitan desgastes emotivos innecesarios, promueven el mejor manejo de los conflictos de manera interdisciplinaria y generalmente permiten un ahorro económico sustancial. Además se propicia una nueva educación legal, pues  permiten observar a los profesionales del derecho en acción fuera de los juzgados y en un plano eminentemente práctico entendiendo primero el conflicto humano y luego las posibilidades legales.

Paralelamente son importantes para la prevención de la violencia apoyando procesos de formación de nuevos liderazgos que pongan énfasis en la proliferación de valores humanos basados en el respeto de lo diverso y en el robustecimiento de las relaciones humanas.

Considero necesario que el gobierno se empeñe en desarrollar políticas públicas sobre este tema para que resulte ser más eficaz y pueda llegar a toda la sociedad nacional.

Clasificación

De acuerdo a algunos autores latinoamericanos, como Elena Highton y Gladis Alvarez, podemos encontrar que los modos de solución de conflictos pueden verse desde dos ángulos: amplio y restringido.

El concepto amplio se refiere al hecho que todos los conflictos acaban por resolverse, sea por medio de la violencia, el abandono de la pretensión o de la relación social o la sumisión autoritaria, de manera que en los hechos, toda sociedad presenta una  amplia gama de mecanismos informales de resolución.

El concepto restringido indica que lo que interesa no es introducir formas alternativas, sino las adecuadas para encauzar positivamente las disputas, a más de las que se solucionan por vía de su ingreso al sistema judicial, considerándose tales –en sentido estrecho- las que conocen los abogados: arbitraje, mediación, conciliación.

Por mi parte, considero que los MASC de acuerdo a su desarrollo en el país pueden ser tradicionales y novedosos. Entre los primeros encontramos a la mediación, la negociación, la conciliación y el arbitraje, que resultan ser más o menos conocidos y usados; los novedosos, por su lado, no tan entendidos en nuestro medio, son el arb-med, el mini juicio, consejero especial, “alquiler” de un juez, entre otros.

A estos debo agregar los jueces de paz^[10] y la Defensoría del Pueblo preocupados por la llamada justicia coexistencial.

La mediación

El escritor francés Péguy escribía que “cuando una palabra está de moda es que la realidad que designa está muy enferma”, en tal virtud la mediación aparece en el ámbito internacional y nacional como una excelente forma de gestión de conflictos, pues trátase de una alternativa a la violencia, a la evasión o al mismo litigio judicial en los casos en que procede, siendo además una institución autónoma y distinta, dotada de características propias, que la hace diferir del arbitraje y de la misma negociación.  

Algunos autores como Zulema Wilde y Luis Gaibrois, consideran que la mediación es una negociación expandida, una negociación asistida o dirigida, es decir, es una técnica de solución alternativa de conflictos gestada por un tercero imparcial denominado mediador.^[11]

Me parece que la mediación es una institución que invita a acercarse al conflicto en lugar de negarlo y se refiere a una técnica de solución alternativa de los mismos gestada, como se dijo, por un tercero. Es decir, se refiere a un procedimiento mediante el cual las partes, que se encuentran sumergidas en un conflicto, buscan una solución aceptable, a la que eventualmente llegarán con el apoyo de un tercero imparcial, quien mediante el uso de técnicas aprendidas y muchas veces innatas, intenta ayudarles a llegar a su propio acuerdo. En suma y como los autores argentinos Garber y Henón lo expresan, la mediación es “un proceso en el cual una tercera parte neutral asiste a dos o más partes en conflicto para lograr resolver sus diferencias mediante un acuerdo voluntario y negociado.” La presencia del tercero imparcial, como ya se dijo, hace que también a la mediación se la defina como negociación asistida o expandida.

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