Antijuridicidad.

ANTIJURICIDAD

INTRODUCCION

Establecida la tipicidad precisase la determinación de la antijuricidad, es decir, la comprobación de que el hecho realizado es contrario al derecho, y por añadidura injusto o ilícito.

La antijuricidad es la acción contraria al derecho; también la conducta típica y antijurídica es un injusto penal. Antijuricidad es el juicio negativote valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que injusto es la conducta humana desvalorada.

La contrariedad de la conducta con el derecho se establece por su resuelta antinormatividad (prohibición) y de ausencia de preceptos permisivos (no permisión) llamadas “causas de justificación”. Se comprueba que la tipicidad penal aparece como un indicio de la antijuricidad, lo que viene a significar que los preceptos permisivos asuman posición decisoria para abatir el carácter indiciario del tipo. El efecto irradiante de los preceptos permisivos es amplio, rebasa al ámbito penal e incursionan en todo el territorio globalmente considerado del ordenamiento jurídico. De tal manera, la antijuricidad no constituye una característica privatística del derecho penal, ya que la cobertura alcanza a la totalidad del orden jurídico, aunque naturalmente con consecuencias diferentes en cada parcela del derecho.

Efectivamente, la constatación de la realización de un hecho típico da pábulo a pensar que el hecho es también antijurídico (carácter indiciario de la tipicidad), sin embargo, tal sospecha puede ser desvirtuada ante la presencia de una causa de justificación, eliminando, por consiguiente, la antijuricidad. Contrario sensu, la no concurrencia de causa de justificación alguna, hace que la antijuricidad quede plenamente confirmada. Ello explica que en el terreno de la praxis, el juicio de antijuricidad es conducido a una comprobación negativa de la antijuricidad misma.

La esencia de la antijuricidad esta constituida por la violación, por parte de un comportamiento, del deber de actuar o de omitir lo que establece una norma jurídica.

1. ANTIJURICIDAD FORMAL Y MATERIAL

La lectura del código penal vigente, la interpretación de la carta Política y la aplicación del principio de la legalidad vinculada a una concepción unidimensional de la fuente del derecho penal, son consecuencias necesariamente insoslayables. Este posicionamiento permite desechar la pertinencia de dos clases de antijuricidad tanto la material como la formal.

Recordemos que la antijuricidad es formal, al asumir como fuente del derecho penal la apelación exclusiva a la ley positiva. La concepción que parte de la premisa de una antijuricidad material diferente a la formal genera incertidumbres peligrosas en cuanto se refiere al significado de las fuentes del derecho penal; decimos peligrosas por constituir importantes razonamientos al principio de seguridad jurídica, como evoca DEL ROSAL, con lo sucedido en la época alemana del nacional socialismo inspirada en una concepción de las teorías de las fuentes.

Sin embargo, desde nuestra óptica nacional, atendiendo a que el derecho positivo es democrático, al recurrir a la denominada antijuricidad material, ni siquiera “in bonam partem”, implicaría contradicción con el ordenamiento jurídico. Además el sistema penal, por imperativo de la ley, le acuerda las causas de justificación en “numerus clausus”.

En fin, el código penal de 1991 no admite causas de justificación no previstas..

Resueltamente la antijuricidad es una sola, toda conducta será formal y materialmente antijurídica concomitante: la dimensión formal y material es inescindible. Para calificar de antijurídica se requiere que reúna los caracteres normativos descritos en el precepto que le hayan de ser aplicable y que realice, a la vez, el injusto tipificado en él.

La ley penal no sanciona, efectivamente, toda lesión o puesta en peligro de un bien jurídico; se limita a castigar las consecuencias que producen la conducta realmente intolerable. Por ejemplo, sólo se pena el robo (Art. 185 C.P.).

Los resultados son atribuidos cuando han sido ocasionados dolosa o culposamente. Asimismo, el asesinato es pasible de pena muy severa dado su carácter de intolerable.

Desvalor de acción y desvalor de resultado son conceptos fundamentales en la constitución de la antijuricidad. Son conceptos que marchan entrelazados y no es posible escindirlos.

En consecuencia, los juicios, el de desvalor y el de valor inciden sobre la acción realizada como también sobre el resultado producido. Se habla, por eso, según GOMEZ BENITEZ, de un desvalor o valor de la acción y de un desvalor o valor del resultado. Por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia necesaria de protección a la vida; la prohibición de hurtar es resultado del amparo al patrimonio, etc.

Como advierte MUÑOZ CONDE los mandatos- no matar, no robar, etc.-, sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que la fundamentan: la vida, la propiedad, etc. La norma penal esta dirigida a la protección de esos valores, y la única manera que tiene la norma es castigando o prohibiendo los comportamientos humanos que puedan lesionar bienes jurídicos debidamente protegidos.

El desvalor de la acción y el desvalor del resultado son incongruentes con cualquier intento de jerarquizarlos lógico o valorativamente. Acontece que ambos contribuyen a cimentar la antijuricidad de una conducta. Lo que puede ocurrir es que el legislador por concepciones político criminales cargue mas el acento sobre el desvalor de la acción. Para SANCINETTI el mero desvalor de acción porta el fundamento del injusto. Visto así, lógicamente, la enfatización del desvalor del resultado (asociado a la idea de los delitos calificados por el resultado) es dejado de lado.

Actualmente es aceptado, sin cuestionamiento alguno, la valoración indistinta de la acción o el resultado vía la tentativa y el delito consumado. En este orden de ideas procede castigar la mera puesta en peligro del bien jurídico, adelantándose, pues, a la consumación del delito. Algo más, en la aceptación de los delitos de peligro abstracto se penan conductas sin que se haya ofendido el bien jurídico protegido por estar espacial y temporalmente alejado de la posible afectación del mismo. Finalmente, el principio de intervención minima y la idea de antijuricidad (material y formalmente unificada), deben asumirse con atenta recomendación, para no perder de vista el importante principio orientador, por el cual sólo la lesión real o puesta en peligro de un bien jurídico puede ser susceptible para la aplicación de una pena.

1. ANTIJURICIDAD E INJUSTO

WELZEL, ha reiterado que antijuricidad e injusto son cosas diferentes: la antijuricidad es una mera relación de una norma con una acción. El injusto, por el contrario, es el objeto valorado, algo sustantivo: el hecho antijurídico en si mismo considerado.

La prohibición de hurtar es resultado del amparo al patrimonio, etc. El desvalor de la acción – matar, hurtar - proviene del desvalor del resultado – cancelación de la vida, menoscabo del patrimonio- coherentemente los mandatos no matar, no hurtar, etc., sólo tienen sentido- dice MUÑOZ CONDE- si previamente se reconocen los valores que lo fundamentan: vida, patrimonio, etc. Pero – agrega MUÑOZ CONDE-, la protección a esos valores por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos.

La antijuricidad es, pues, un “predicado” y el injusto un “sustantivo”. El injusto viene a ser la conducta antijurídica misma. La antijuricidad como acción es patrimonio común de todas las ramas del derecho, en tanto el injusto, llamado también ilícito es una acción antijurídica especificada: el hurto, el homicidio, son acciones precisas. Esto explica que siendo la antijuricidad unitariamente vinculada a toda la norma del derecho, el injusto si admite matizaciones: injusto civil, injusto administrativo e injusto penal. No obstante, cabe relevar que la distinción entre diversas especies de injusto no obedece a criterios materiales. Se trata de una distinción pragmática sobre la base de criterios cuantitativos.

Finalmente, WELZEL insiste en que existe un injusto penal específico en vista que no todas las conductas son desaprobadas penalmente, sino solamente las conductas a las que las leyes penales vinculan sus específicos castigos.

La frase tipo de injusto debe utilizarse exclusivamente a las acciones antijurídicas calificadas como típicas, y también para cuadrar el comportamiento típico que asegure la recepción del juicio de antijuricidad.

1. DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO

La consecuencias, y por fidelidad y acatamiento al principio de intervención minima, es que el derecho penal no castiga toda lesión o puesta en peligro del bien jurídico, efectivamente se limita a sancionar las consecuencias de conductas realmente intolerables. Por ejemplo, sólo se sanciona la violación sexual (Art. 170) cuando se realiza con violencia y amenaza. Se atribuyen resultados cuando han sido ocasionados dolosa o culposamente. Asimismo, el asesinato es pasible de una pena muy severa por su carácter intolerable.

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